EKSPERTYZY DOTYCZĄCE WNIOSKÓW KIEROWANYCH DO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 17 PAŹDZIERNIKA 1997 R. (SYGN. AKT K.36/97)
ANDRZEJ SZMYT

Wnioskiem z dn. 17 października 1997 r. Rzecznik Praw Obywatelskich wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt K.36/97) o stwierdzenie, że art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 75, poz. 468) jest niezgodny z art. 2 i 7, a zwłaszcza z art. 46 Konstytucji. Zgodnie z art. 46 Konstytucji, przepadek rzeczy może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie i tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu.
Tymczasem - zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - narkotyki (w różnych, wymienionych w przepisie, postaciach) może posiadać wyłącznie podmiot uprawniony na podstawie przepisów ustawy; środki posiadane bez uprawnienia podlegają zabezpieczeniu przez organy ścigania lub organy celne w trybie określonym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (ust. 2). Zgodnie z art. 47 i art. 48 ust. 1-3 kwestionowanej ustawy posiadanie narkotyków jest przestępstwem, a w razie skazania orzeka się także przepadek narkotyków nawet jeśli nie były własnością sprawcy (art. 55 ust. 1-2 ustawy). W myśl art. 22 ust. 3 ustawy o przepadku narkotyków na rzecz Skarbu państwa orzeka sąd w postępowaniu karnym, co nie budzi zastrzeżeń Rzecznika Praw Obywatelskich. Ustawa jednak - co budzi zastrzeżenia wnioskodawcy - przewiduje także kompetencje innych organów do orzekania w omawianych materiach. Mianowicie art. 22 ust. 4 ustawy przewiduje, iż w wypadku, gdy nie zostało wszczęte postępowanie karne, o przepadku orzeka wojewódzki inspektor farmaceutyczny w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, co oznacza, iż organem orzekającym jest w istocie organ administracji specjalnej (por. art. 54 ust. 1 pkt 2 ustawy z dn. 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i nadzorze farmaceutycznym - Dz. U. nr 105, poz. 452 z późn.zm. - w związku z art. 1 pkt 3 ustawy z dn. 22 marca 1990 r. o terenowych organach rządowej administracji ogólnej - Dz. U. nr 21, poz. 123, z późn.zm.). Zdaniem wnioskodawcy, kwestionowany przepis spełnia konstytucyjny wymóg wyłączności ustawy do określania przypadków przepadku rzeczy, nie spełnia zaś konstytucyjnego wymogu wyłączności sądu do orzekania o przepadku rzeczy. Rzecznik Praw Obywatelskich postrzega, iż art. ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest niezgodny z art. 46 Konstytucji przez to, że powierza orzekanie o przepadku rzeczy organowi administracji.
Rzecznik Praw Obywatelskich podkreśla też, iż orzeczenie o przepadku rzeczy ma charakter konstytutywny i prowadzący wprost do pozbawienia podmiotu z przysługującego mu prawa własności w sytuacji, gdy ustawa z dn. 17 czerwca 1996 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. Nr 36 z 1991 r., poz. 161, z późn.zm.) reguluje nie postępowanie jurysdykcyjne a samą tylko procedurę egzekucyjną sensu largo. Zdaniem wnioskodawcy, akt organu administracji specjalnej powinien tu (w zakresie art. 22 ust. 4 kwestionowanej ustawy) mieć formę decyzji administracyjnej. Istniejący stan normatywny w istocie swej - zdaniem wnioskodawcy - polega na tym, że w kwestionowanym art. 22 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nakazuje ustawodawca do postępowania orzekającego o przepadku rzeczy stosować przepisy postępowania wykonawczego, nie zawierające jakiejkolwiek podstawy do wydawania aktów właściwych dla postępowania rozpoznawczego. W efekcie - zdaniem wnioskodawcy - odesłanie z art. 22 ust. 4 powoduje, iż orzekanie przez organ o przepadku rzeczy staje się - w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - niewykonalne, co oznacza niezgodność z konstytucyjną zasadą państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) i konstytucyjną zasadą praworządności (art. 7 Konstytucji).
Jak się wydaje, zarzuty wnioskodawcy nie są trafne, a kwestionowany przepis nie jest niezgodny ze wskazanymi przepisami Konstytucji. Jak się wydaje, konstytucyjny wymóg drogi sądowej, o jakim mowa w art. 46 Konstytucji, zostaje zachowany w rozwiązaniu zawartym w art. 22 ust. 4 kwestionowanej ustawy, mimo iż zawarta w nim kompetencja złożona została w ręce organu pozasądowego. Odesłanie ustawowe bowiem dotyczy postępowania egzekucyjnego, dla którego zagwarantowana jest kontrola sądowa. Zgodnie bowiem z art. 16 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. nr 74, poz. 368, z późn.zm.), zakresem zaskarżenia do tego sądu objęte są postanowienia wydawane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Wśród tych postanowień znajduje się zwłaszcza postanowienie o oddaleniu skargi na czynności organu egzekucyjnego i egzekutora (por. art. 54 ust. 1 tejże ustawy), a przedmiotem tej skargi mogą być wszystkie czynności egzekucyjne, które nie podlegają zaskarżeniu innymi środkami zaskarżenia, a więc tak o charakterze orzeczniczym, jak i techniczno-wykonawczym. Skargę tę może wnieść nawet każdy, kto twierdzi, że egzekucja narusza jego prawa. Podmiot zainteresowany ma więc legitymację do złożenia skargi do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie jest to wprawdzie droga sądowa od samego "początku" postępowania, ale też nie można zapominać, iż art. 31 ust. 3 Konstytucji dopuszcza ustawowe ograniczenie w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, jeśli konieczne ograniczenia nie naruszają istoty wolności i praw. Prawo złożenia skargi do NSA oznacza, iż istota prawa konstytucyjnego zostaje zachowana.
Nie wydaje się także, by zasadny był zarzut naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji przez wspomniany przepis ustawy jako "niewykonalny". Błędne jest chyba założenie wnioskodawcy, że w omawianej - na gruncie art. 22 ust. 4 kwestionowanej ustawy - konieczne jest postępowanie jurysdykcyjne (rozpoznawcze), kończące się decyzją administracyjną. Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii opiera się na założeniu, iż posiadać narkotyki mogą wyłącznie podmioty ustawowo uprawnione. Oznacza to obowiązek nieposiadania narkotyków przez każdego, kto nie jest uprawniony do ich posiadania. Orzeczenie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o przepadku narkotyków - na gruncie art. 22 ust. 4 kwestionowanej ustawy - wydaje się, co do swej istoty, być stwierdzeniem z mocy prawa, bez konieczności wydawania dodatkowych decyzji po osobnym postępowaniu jurysdykcyjnym, stanu naruszenia obowiązku nieposiadania narkotyków. Chodzi tu "w istocie" o zastosowanie środka egzekucji obowiązków niepieniężnych, jakim jest "odebranie rzeczy". Należy bowiem pamiętać, iż egzekucja może być prowadzona nie tylko w zakresie wynikającym z decyzji lub postanowień właściwych organów, ale także w zakresie wynikającym bezpośrednio z przepisu prawa (art. 3 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym). Nie chodzi więc o "niewykonalny" przepis, a tym samym trudno uznać jego niekonstytucyjność na tle art. 2 i art. 7 Konstytucji.
5 października 1998

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKÓW POŁĄCZONYCH DO WSPÓLNEGO ROZPOZNANIA: KRAJOWEJ RADY SĄDOWNICTWA, RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 9 LUTEGO 1998 R. ORAZ PYTANIA PRAWNEGO SĄDU REJONOWEGO (SYGN. AKT K. 1\98)
ANDRZEJ SZMYT

W Trybunale Konstytucyjnym zawisły sprawy, połączone do wspólnego rozpoznania (sygn. K.1/98), z wniosku Krajowej Rady Sądownictwa (stanowiącego załącznik do uchwały nr 3/98/II z dn. 15.01.1998 r.), Rzecznika Praw Obywatelskich (z dn. 9.02.1998 r. w spr. RPO/238660/96/I/PP) oraz pytania prawnego Sądu Rejonowego w Częstochowie (postanowienie z dn. 7.01.1998 r. w spr. VIII P.2771/97). W powyższych sprawach rzecz dotyczy stwierdzenia niezgodności z Konstytucją RP z dn. 2.04.1997 r. tych postanowień ustawy z dn. 26.05.1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. nr 16, poz. 124) oraz ustawy z dn. 6.07.1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. nr 19, poz. 145) - w ich znowelizowanym brzmieniu, które - używając sformułowań jednego z wnioskodawców - ustanawiając "zasadę niepołączalności wobec małżonków i osób bliskich (pokrewieństwo do drugiego stopnia lub powinowactwo pierwszego stopnia) wykonywania zawodu sędziego i adwokata lub radcy prawnego wykonującego zawód na innej podstawie niż stosunek pracy". Wspomnianymi wnioskami objęto także stosowne przepisy prawa o ustroju sądów powszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym, ustawy o prokuraturze, ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym i o ustroju sądów wojskowych, które - jako logiczną konsekwencję zakazów wynikających z przywołanych wyżej ustaw "korporacyjnych" - wprowadzają w wymienionych wyżej aktach normatywnych analogiczne ograniczenia możliwości pełnienia funkcji.
Zdaniem wszystkich wnioskodawców, kwestionowane przez nich przepisy ustaw naruszają w szczególności przepisy Konstytucji określające zasadę równości wobec prawa (art. 32), zasadę proporcjonalności ograniczeń praw obywatelskich (art. 2 i 31 ust. 3), szczególnej ochrony małżeństwa, macierzyństwa i rodzicielstwa (art. 18), prawo do ochrony życia prywatnego, rodzinnego oraz do decydowania o swoim życiu osobistym (art. 47), prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60), zasadę wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy (art. 65 ust. 1). Równocześnie wnioskodawcy zarzucają kwestionowanym przepisom ustawowym także niezgodność z wiążącymi Rzeczpospolitą Polską normami prawa międzynarodowego, zawierającymi analogiczne dyrektywy co do zakazu jakiejkolwiek dyskryminacji, nierówności, ingerencji w życie prywatne i inne, które znalazły odzwierciedlenie we wskazanych przez wnioskodawców przepisach Konstytucji.
Argumentacja wnioskodawców jest szeroka i w pełni przekonywająca, wobec czego należy zgodzić się ze stanowiskiem, iż kwestionowane przepisy są niezgodne z art. 2, art. 18, art. 31, art. 32, art. 47, art. 60, art. 65 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 178 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483) oraz postanowieniami art. 8, art. 12, art. 14 i art. 18 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.), art. 17 ust. 1 art. 23 ust. 1 i 2, art. 25 lit. c i art. 26 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1997 r. Nr 38, poz. 167), art. 6 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych (Dz. U. z 1977 r. nr 38, poz. 169) oraz art. 2 w zw. z art. 1 Konwencji nr 111 Międzynarodowej Organizacji Pracy (Dz. U. z 1961 r. Nr 42, poz. 218).
Kwestionowane przepisy to:
- art. 4b ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 16, poz. 124 z późn.zm.),
- art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. Nr 19, poz. 145 z późn.zm.),
- art. 53, art. 59 § 2, art. 61 § 2 pkt 3 i art. 115 § 3 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 1994 r. Nr 7 poz. 25 z późn.zm.),
- art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 20 września 1984 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. z 1994 r. Nr 13, poz. 48 z późn.zm.),
- art. 12a ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.),
- art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 471), w brzmieniu nadanym art. 5 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 124, poz. 782),
- art. 15 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 1994 r. Nr 19, poz. 70 z późn.zm.) oraz
- art. 70 § 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o ustroju sądów wojskowych (Dz. U. Nr 117, poz. 753), w części dotyczącej powołanych tam przepisów art. 53 i art. 61 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. - Prawa o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 1994 r. Nr 7, poz. 25 z późn.zm.).
Zakres powiązań rodzinnych między sędziami a adwokatami został wprowadzony do polskiego prawa dopiero w 1963 r., zaś w 1997 r. rozszerzono ten zakaz w pewnym zakresie na radców prawnych. Ograniczenia takiego nie znały przepisy przedwojenne, jak też nie występuje ono w rozwiązaniach prawnych innych państw, regulujących wykonywanie tych zawodów. Można dodać, iż brak jest podobnych unormowań w polskich przepisach w odniesieniu do pracowników innych organów państwowych, zawodów i funkcjonariuszy służb publicznych, np. organów kontroli skarbowej, kontroli państwowej, organów administracji celnej i dewizowej, organów UOP i policji, urzędników administracji rządowej i samorządowej.
Realizację przez te organy - w prowadzonych przez nie postępowaniach - zasady prawdy obiektywnej i pogłębiania zaufania obywateli do bezstronności organów państwowych, gwarantują przewidziane, w stosownych przepisach proceduralnych, instytucje "wyłączenia" pracownika, gdy uzasadnia to "bliskość" pracownika wobec strony postępowania lub wobec samej sprawy. Przyjęty w kwestionowanych ustawach zakaz łączenia wymienionych zawodów przez małżonków oraz osoby bliskie, nie ma odpowiednika w państwach, które ratyfikowały Europejską Konwencję Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, uznając iż wystarczające gwarancje zapewnienia bezstronności sędziowskiej dają międzynarodowe standardy w postaci instytucji wyłączenia sędziego. Instytucja ta umożliwia wystarczająco uniknięcie ewentualnego konfliktu interesów. Dodajmy, iż nie ma w prawie polskim zakazu pełnienia i łączenia zawodów sędziego i prokuratora przez małżonków czy osoby blisko spokrewnione. Również praktyka nie wykazuje, by przepisy o wyłączeniu sędziego były łamane. Znana polskim procedurom (KPK, KPC, KPA) instytucja wyłączenia występuje tak w wersji wyłączenia z mocy ustawy, jak i na żądanie sędziego lub wniosek strony. Dodajmy, iż na straży zasady bezstronności stoją nie tylko przepisy proceduralne, ale także rozwiązania służące ochronie etyki zawodowej sędziego, adwokata i radcy prawnego, takie jak odpowiedzialność dyscyplinarna czy ustawowo zagwarantowana kontrola wysokich kwalifikacji etyczno-moralnych przy powoływaniu na stanowisko sędziego lub podejmowaniu zawodu adwokata czy rady prawnego. Jak podkreślono w jednym z wniosków, problem przestrzegania reguł zawodowej uczciwości może być rozwiązany przy pomocy takich regulacji prawnych, które nie ingerują w sferę stosunków rodzinnych.
Cel, jakim jest zapewnienie bezstronności sędziów, nie wymaga więc tak daleko sięgającego środka, jakim jest kwestionowane ograniczenia praw i wolności obywateli. Tymczasem z treści art. 31 ust. 1 Konstytucji wynika, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane m.in. tylko wtedy, gdy są konieczne i nie naruszają istoty wolności i praw. Należy podzielić też ocenę, że związek małżeński sędziego z adwokatem lub radcą prawnym nie ma takiego charakteru, by uzasadnić traktowanie takich małżeństw w inny sposób, niż małżeństwa sędziów z przedstawicielami innych zawodów, w tym także np. z zawodem prokuratora. Tym samym kwestionowany zakaz jest nie do pogodzenia z zasadą równości (art. 32 Konstytucji). Nie ma w tym świetle także mowy o realizacji prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji), czy zagwarantowania wolności wyboru wykonywania zawodu oraz miejsca pracy (art. 65 ust. 1 Konstytucji). Przepis, iż "stosunek służbowy sędziego rozwiązuje się także z mocy prawa, jeżeli wymaga tego przepis ustawy ze względu na zawarty związek małżeński" godzi w art. 180 Konstytucji, zgodnie z którymi m.in. złożenie sędziego z urzędu może nastąpić jedynie na mocy orzeczenia sądu, przy czym nie gwarantuje się sędziemu przewidzianej konstytucyjnie (art. 77 ust. 2) drogi sądowej dochodzenia naruszonych praw. Treść kwestionowanego przepisu godzi w zasadę niezawisłości sędziowskiej, której podstawową gwarancją jest nieusuwalność sędziego. Zakwestionowane uregulowania rzutują też na sferę życia rodzinnego, małżeńskiego i osobistego w sposób godzący w wymienione wcześniej przepisy konstytucyjne z tego obszaru. Sfera stosunków rodzinnych nie może być źródłem podziału obywateli na kategorie o zróżnicowanej pozycji zawodowo-prawnej. Omówione wyżej wartości i zasady konstytucyjne gwarantowane są także przepisami prawa międzynarodowego, co oznacza, że naruszenie przepisów konstytucyjnych przez kwestionowane przepisy ustawowe godzi także we wskazane wcześniej postanowienia umów międzynarodowych.
3 listopada 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKÓW KRAJOWEJ RADY SĄDOWNICTWA ORAZ RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 9 LUTEGO 1998 R. (SYGN. AKT K. 1\98)
JOANNA KONECKA-DOBROWOLSKA

Krajowa Rada Sądownictwa oraz Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócili się do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją oraz postanowieniami umów międzynarodowych następujących przepisów:
- art. 4b ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. Nr 25, poz. 187 z późn.zm.);
- art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. Nr 19, poz. 145 z późn.zm.);
- art. 30 ust.2 ustawy z dnia 20 września 1984 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. Nr (jedn. tekst Dz. U. z 1994 r. Nr 13, poz. 48 z późn.zm.);
- art. 53, art., art. 61 § 2 pkt 3 oraz art. 115 § 3 i art. 1221 § 4 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (jedn. tekst Dz. U. z 1994 r. Nr 7, poz. 25 z późn.zm.);
- art. 12a ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn.zm.).
Rzecznik Praw Obywatelskich w swoim wniosku zarzucił ponadto niezgodność z Konstytucją RP oraz postanowieniami umów międzynarodowych:
- art. 70 § 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o ustroju sądów wojskowych (Dz. U. Nr 117, poz. 753);
- art. 12 ustawy z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 471).
Zakwestionowane we wnioskach RPO i KRS przepisy wprowadzają zasadę niepołączalności wykonywania zawodu sędziego, asesora oraz referendarza sądowego i równoczesnego pozostawania w związkach małżeńskich lub rodzinnych (pokrewieństwo do drugiego stopnia lub powinowactwo pierwszego stopnia) z osobami wykonującymi zawody adwokata, radcy prawnego wykonującego zawód na innej niż stosunek pracy podstawie.
Wnioskodawcy uważają, iż przepisy te naruszają konstytucyjną zasadę proporcjonalności w ograniczaniu praw i wolności obywateli (art. 31 Konstytucji) zasadę równości obywateli wobec prawa (art.32 Konstytucji), zasadę wolności wyboru i wykonywania zawodu (art. 65 Konstytucji), oraz zasadę dostępu do służb publicznych na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji.
Ponadto zarówno Rzecznik Praw Obywatelskich, jak i Krajowa Rada Sądownictwa zwróciły uwagę na sprzeczność istniejącą pomiędzy treścią art 178 ust. 1 i 180 Konstytucji zawierającymi zasadę niezawisłości sędziowskiej i nieusuwalności sędziego a zapisem art. 59 § 2 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, który mówi, iż stosunek służbowy sędziego rozwiązuje się z mocy prawa jeśli wymaga tego przepis ustawy, ze względu na zawarty związek małżeński.
Obydwa wnioski zarzucają wymienionym wyżej zapisom niezgodność z normami umów międzynarodowych, których Polska jest stroną, a w szczególności niezgodność z Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn.zm.) oraz Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167).
W omawianej sprawie opinię swoją wyraził również Prokurator Generalny, Naczelna Rada Adwokacka oraz Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych. Jedynie Naczelna Rada Adwokacka uważa, iż kwestionowane przez RPO i KRS przepisy są zgodne z Konstytucją. Natomiast Krajowa Rada Radców Prawnych oraz Prokurator Generalny podzielają pogląd RPO i KRS o niekonstytucyjności wymienionych na wstępie przepisów.
Argumenty przytoczone na poparcie tezy o niezgodności z Konstytucją RP ww. przepisów przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Krajową Radę Sądownictwa wydają się być jednak niepodważalne.
Bezspornym jest fakt, iż przepisy dotyczące zakazu łączenia pracy sędziego z pozostawaniem w związkach małżeńskich lub rodzinnych z adwokatem mają zaledwie 35 lat i nie były znane polskiemu ustawodawstwu przedwojennemu. Tak restrykcyjne i daleko idące przepisy mające strzec bezstronności i niezawisłości sędziowskiej nie są również znane w krajach o utrwalonej demokracji takich jak Francja, Niemcy, Wielka Brytania czy Belgia. Przyjmuje się tam bowiem, iż wystarczającym i skutecznym środkiem gwarantującym stronom bezstronne rozstrzygnięcie jest instytucja wyłączenia sędziego. Instytucja ta znana jest również prawu polskiemu.
Kodeks postępowania cywilnego przewiduje dwa rodzaje wyłączenia sędziego - wyłączenie z mocy ustawy oraz wyłączenie na żądanie sędziego lub na wniosek strony.
Zgodnie z art. 48 k.p.c. sędzia jest wyłączony z mocy ustawy :
1) w sprawach, w których jest stroną lub pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy oddziaływa na jego prawa lub obowiązki,
2) w sprawach swego małżonka, krewnych lub powinowatych w linii prostej, krewnych bocznych do czwartego stopnia i powinowatych bocznych do drugiego stopnia,
3) w sprawach osób związanych z nim z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli,
4) w sprawach, w których był lub jest jeszcze pełnomocnikiem albo był radcą prawnym jednej ze stron;
5) w sprawach, w których w instancji niższej brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, jako też w sprawach o ważność aktu prawnego z jego udziałem sporządzonego lub przez niego rozpoznanego oraz w sprawach, w których występował jako prokurator.
Powody wyłączenia trwają także po ustaniu uzasadniającego je małżeństwa, przysposobienia, opieki lub kurateli. Ponadto sędzia, który brał udział w wydaniu orzeczenia objętego skargą o wznowienie, nie może orzekać, co do tej skargi.
Poza tym, zgodnie z art. 49 k.p.c. sąd wyłącza sędziego na jego żądanie lub na wniosek strony, jeżeli między nim a jedną ze stron lub jej przedstawicielem zachodzi osobisty stosunek tego rodzaju, że mógłby wywoływać wątpliwości, co do bezstronności sędziego.
Sędzia ma obowiązek zawiadomić sąd o zachodzącej podstawie swego wyłączenia i wstrzymać się od udziału w sprawie.
W rozdziale 2 Kodeksu postępowania karnego przyczyny wyłączenia są podobne, choć ich katalog jest nieco szerszy, ze względu na specyfikę tego postępowania.
Artykuł 30 k.p.k. stanowi, iż sędzia wyłączony jest od udziału w sprawie z mocy prawa, jeśli:
1) sprawa dotyczy tego sędziego bezpośrednio,
2) jest małżonkiem strony lub pokrzywdzonego albo ich obrońcy, pełnomocnika lub przedstawiciela ustawowego,
3) jest krewnym lub powinowatym w linii prostej, a w linii bocznej aż do stopnia pomiędzy dziećmi rodzeństwa osób wymienionych w pkt 2 albo jest związany z jedną z tych osób węzłem przysposobienia, opieki lub kurateli,
4) był świadkiem czynu, o który sprawa się toczy, albo w tej samej sprawie był przesłuchany w charakterze świadka, lub występował jako biegły,
5) brał udział w sprawie jako prokurator, obrońca, pełnomocnik, przedstawiciel ustawowy strony, przedstawiciel społeczny, albo prowadził postępowanie przygotowawcze,
6) uczestniczył w niższej instancji w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, lub wydał zaskarżone zarządzenie,
7) brał udział w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone, a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania,
8) brał udział w wydaniu postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania w toku postępowania przygotowawczego.
Poza tym sędzia, który brał udział w wydaniu orzeczenia objętego wnioskiem o wznowienie lub zaskarżonego w trybie kasacji nie może orzekać, co do tego wniosku lub tej kasacji.
Sędzia ulega wyłączeniu zgodnie z art. 31 k.p.k. również wówczas, jeżeli pomiędzy nim, a jedną ze stron zachodzi stosunek tego rodzaju, że mogłaby powstać wątpliwość co do bezstronności sędziego.
Wyłączenie następuje na żądanie sędziego, z urzędu, lub na wniosek strony.
Instytucja wyłączenia sędziego zawsze miała na celu zagwarantowanie stronom, iż ich sprawa zostanie rozstrzygnięta bezstronnie i obiektywnie. Dodatkową gwarancją bezstronności sędziów poza zacytowanymi powyżej przepisami proceduralnymi są przepisy o odpowiedzialności dyscyplinarnej oraz wymagania etyczne jakie wobec osób powoływanych na stanowisko sędziego stawia ustawa Prawo o ustroju sądów powszechnych.
Podnieść również należy, iż instytucja wyłączenia sędziego jest znacznie szerszą formą zagwarantowania sędziowskiej bezstronności, ponieważ brane są tu pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na bezstronność sędziego, a nie tylko jego powiązania rodzinne.
Strzeżeniu bezstronności sędziowskiej służyć miał również zakaz łączenia wykonywania zawodu sędziego z pozostawaniem w związku małżeńskim lub rodzinnym z adwokatami i radcami prawnymi. Ale zakaz jest z całą pewnością ograniczeniem sędziów w zakresie korzystania przez nich z ich konstytucyjnych praw i wolności. Ograniczenie takie jest co prawda dopuszczalne w myśl art. 31 ust. 3, ale może ono być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy jest konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. W przypadku zastosowania takiego ograniczenia użyty przez ustawodawcę środek musi być adekwatny do celu jaki zamierza on osiągnąć dane ograniczenie wprowadzając i stanowić ma jak najmniejszą uciążliwość dla poddanych takiemu ograniczeniu obywateli. Stąd też, jeśli ustawodawca ma do dyspozycji kilka środków, za pomocą których może osiągnąć swój cel powinien wybrać jeden z nich, przy czym powinien to być środek najmniej uciążliwy dla zainteresowanych.
Środkiem wystarczającym do zagwarantowania bezstronności sędziowskiej jest, jak się wydaje, instytucja wyłączenia sędziego. Nie ma wystarczających przesłanek, by sądzić, iż nie spełnia ona swej roli, jest nieskuteczna i konieczne są dodatkowe gwarancje bezstronności, w dodatku tak dotkliwe jak zakaz istnienia powiązań rodzinnych i małżeńskich pomiędzy sędziami a adwokatami i radcami prawnymi.
Ponadto, wprowadzane przez ustawodawcę ograniczenia nie mogą, zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji naruszać istoty praw i wolności obywatelskich. Tymczasem przedmiotowy zakaz narusza istotę całego szeregu praw zagwarantowanych w Konstytucji.
I tak poprzez omawiane wyżej ograniczenie naruszona została zasady ochrony trwałości małżeństwa (art. 18 Konstytucji) oraz ochrony życia prywatnego, rodzinnego oraz prawa decydowania o swoim życiu osobistym (art. 47 Konstytucji). Cóż bowiem pozostaje czynić sędziom, którzy zechcą zawrzeć związek małżeński z radcą lub adwokatem, lub co gorsza z osobą o innej profesji, lecz posiadającą w gronie bliskiej rodziny radcę prawnego lub adwokata?. Muszą albo pożegnać się z zawodem, albo żyć w związku nieformalnym. Nie mogą korzystać z konstytucyjnego prawa do kształtowania swobodnie swego życia osobistego, do założenia rodziny, do pozostawania w związku małżeńskim.
Również zasada równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji) naruszona została poprzez wprowadzenie ww. zakazu. Dlaczego bowiem podobny zakaz nie został wprowadzony również w stosunku do prokuratorów, czy też pracowników innych organów państwowych i funkcjonariuszy służb publicznych?
Kwestionowane przepisy pozostają również w sprzeczności z wyrażonym w art. 60 Konstytucji prawem dostępu obywateli do służby publicznej na równych zasadach oraz wynikającym wprost z art. 65 Konstytucji prawem wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Sprzeczność ta jest oczywista, ponieważ droga wyboru zawodu sędziego jest zamknięta dla tych, którzy mają rodzinne powiązania z radcami lub adwokatami.
Rację mają również RPO oraz KRS podnosząc niekonstytucyjność art. 59 § 2 ustawy prawo o ustroju sądów powszechnych. Przepis ten przewiduje, iż stosunek służbowy sędziego rozwiązuje się z mocy prawa, jeżeli wymaga tego przepis ustawy ze względu na zawarty związek małżeński. Natomiast zgodnie z art. 180 Konstytucji sędziowie są nieusuwalni, i mogą być złożeni z urzędu, zawieszeni w urzędowaniu, przeniesieni do innej siedziby lub na inne stanowisko wbrew swej woli, jedynie na mocy orzeczenia sądu i tylko w wypadkach określonych w ustawie. Złożenie z urzędu z mocy prawa, jak to przewiduje art. 59 § 2 Prawa o ustroju sądów powszechnych, sprawia iż wydanie orzeczenia, o którym mowa w art. 180 Konstytucji nie jest już możliwe, a co za tym idzie naruszona zostaje nie tylko wyrażona w tym przepisie Konstytucji zasada złożenia z urzędu jedynie na mocy orzeczenia sądu, ale również zasada wynikająca z art. 77 ust. 2 Konstytucji, iż ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw.
Reasumując, podzielić należy pogląd wyrażony przez Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Krajową Radę Sądownictwa, iż ustawowe zakazy istnienia powiązań rodzinnych pomiędzy adwokatami i radcami prawnymi a sędziami wymienione na wstępie naruszają szereg wyrażonych w Konstytucji zasad ustrojowych oraz praw i wolności obywatelskich i powinny zostać zmienione.
21 kwietnia 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU PREZYDENTA Z DNIA 4 LUTEGO 1998 R. (SYGN. AKT. K.3/98)
WOJCIECH ODROWĄŻ-SYPNIEWSKI

I. Przedmiotem wniosku Prezydenta jest żądanie stwierdzenia niezgodności z Konstytucją całej ustawy z 17 grudnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako ustawa). Prezydent w uzasadnieniu swojego wniosku podnosi zarzut niekonstytucyjności w stosunku do następujących przepisów ustawy:
1. art. 1 pkt 1, art. 3 oraz art. 2 w części dotyczącej odpowiedniego stosowania do prokuratorów zmienionego art. 59 § 3 usp a także art. 10 ustawy są niezgodne z art. 180 i art. 8 Konstytucji (naruszenie zasady wyłączności ustawy dla regulacji granicy wieku czynnej służby sędziów)
2. art. 6 ustawy jest niezgodny z art. 2, art. 42 ust. 1 i 3 (zarzut naruszenia zasady lex retro non agit), art. 43 (zarzut zniesienia przedawnienia) art. 45, art. 180 ust. 1 i 2 (zarzut dotyczący orzekania przez sąd dyscyplinarny) oraz art. 186 ust. 1 Konstytucji (zarzut naruszenia kompetencji Krajowej Rady Sądownictwa w zakresie prawa obowiązku zasięgania opinii KRS w stosunku propozycji zmian ustroju sądów i zasad ich funkcjonowania /art. 2 pkt 7 i 8 ustawy z 20 grudnia 1989 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa);
3. art. 7 i art. 8 powołanej ustawy są sprzeczne z art. 32 Konstytucji RP (zarzut naruszenia zasady równości obywateli);
4. art. 7 ust. 4 ustawy jest sprzeczny z art. 186 (zarzut naruszenia określonych Konstytucją kompetencji KRS przez przypisanie prawa do wydawania decyzji administracyjnych) i art. 78 Konstytucji (zarzut wyłączenia możliwości zaskarżania decyzji KRS w toku instancji).
II. Odnosząc się do cytowanych wyżej zarzutów stwierdzić trzeba co następuje:
ad. 1 Zarzut naruszenia zasady wyłączności ustawy dla regulacji granicy wieku czynnej służby sędziów oparty jest na założeniu, iż w myśl art. 180 ust. 4 Konstytucji w związku z zasadą bezpośredniego stosowania Konstytucji wyrażoną w art. 8 ustawa określając "granicę wieku, po osiągnięciu której sędziowie przechodzą w stan spoczynku" powinna posłużyć się konkretną liczbą lat, które wyznaczałyby tę granicę. Założenie to wydaje się bezpodstawne. Przepis konstytucyjny upoważnia ustawodawcę do określenia granicy wieku czynnej służby sędziów, nie formułuje jednak przesłanek, które determinowałyby szczegółowo formę w jakiej ma to nastąpić. Norma zawarta w nowelizowanym art. 59 par. 3 pkt 1 ustawy - prawo o ustroju sądów powszechnych ustanawia względną granicę czynnej służby na 65 lat, i granicę bezwzględną 70 lat. Sędzia, który osiągnął wiek 65 lat może ubiegać się o zgodę na czynne pełnienie służby.
Ratio legis art. 180 ust. 4 związane jest z potrzebą stworzenia gwarancji ochrony przed wcześniejszym pozbawieniem sędziego prawa czynnego wykonywania zawodu. Wykładnia art. 180 ust. 4 musi uwzględniać funkcjonalny sens zawartej w nim normy.
Nie może ulegać wątpliwości, że przewidziana w art. 1 pkt 1 ustawy procedura przedłużenia okresu pozostawania przez sędziów w czynnej służbie, po ukończeniu 65 roku życia, nie narusza gwarancji nieusuwalności sędziego. Wykonywanie zawodu przez sędziego po ukończeniu 65 roku życia może nastąpić tylko na jego wniosek, za zgodą KRS po zasięgnięciu opinii kolegium właściwego sądu.
Wydaje się, iż przepis ten pozostaje w zgodnie z art. 180 w związku z art. 8 Konstytucji, a tym samym art. 3, art. 2 oraz art. 10 ustawy nie mogą być uznane za niekonstytucyjne.
ad. 2
Stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy wobec sędziego, który w latach 1944-1989, orzekając w procesach będących formą represji za działalność niepodległościową, polityczną, obronę praw człowieka lub korzystanie z podstawowych praw człowieka, sprzeniewierzył się niezawisłości sędziowskiej lub z innych powodów wydawał oczywiście niesprawiedliwe orzeczenia, ograniczał prawa stron, bezzasadnie wyłączał jawność, nie stosuje się do dnia 31 grudnia 2000 r., przepisów o przedawnieniu w postępowaniu dyscyplinarnym.
a) zarzut naruszenia zasady lex retro non agit
Wnioskodawca zarzuca, że rozwiązanie zawarte w art. 6 ust. 1 ustawy narusza zakaz nienadawania mocy wstecznej stanowionym normom prawnym, przez to, że ustanawia kryteria oceny niezawisłości sędziowskiej niespójne z kryteriami obowiązującymi w okresie 1944-89. Tym samym przepis ten narusza wyrażoną w art. 42 zasadę lex retro non agit.
Wskazać należy, iż czyny przewidziane w art. 6 ustawy stanowią egzemplifikację przewinień służbowych, o których mowa w art. 80 par. 1 ustawy prawo o ustroju sądów powszechnych. Stwierdzić należy, iż przepis ustanawiający odpowiedzialność za uchybienia dyscyplinarne obowiązywał w różnej formie przez cały okres 1944-1989 (por. np. art. 86 § ustawy z dnia 6 lutego 1928 r. prawo o ustroju sądów powszechnych; tekst jedn. Dz. U. z 1950 r. nr 50 poz. 360).
Uznać należy, iż wyliczenie zawarte w art. 6 ust. 1 nie ustanawia nowej podstawy odpowiedzialności, lecz ma charakter dodatkowej egzemplifikacji ogólnej zasady odpowiedzialności dyscyplinarnej sędziów za delikty dyscyplinarne.
b) zarzut zniesienia przedawnienia
Wnioskodawca wskazuje, że art. 6 ustawy jest niezgodny z art. 43 Konstytucji. Zgodnie z przepisem konstytucyjnym nie ulegają przedawnieniu zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości. Zdaniem wnioskodawcy z przepisu tego wynika (a contrario) zasada przedawnienia wszystkich innych czynów podlegających sankcji karnej ("Przytoczona norma konstytucyjna ma charakter podwójnie wyjątkowy, bowiem nie tylko ustanawia wyłączenie obowiązującej generalnie zasady przedawnienia czynów karalnych ale dodatkowo odnosi to wyłącznie do wyraźnie określonej kategorii czynów tj. do zbrodni").
Stwierdzić należy, iż powyższe rozumowanie opiera się na błędnym założeniu (wyrażonym expressis verbis), że ustawodawca podnosi do rangi zasady konstytucyjnej zasadę przedawnienia (rozumowanie oparte jest na argumentacji a contrario z art. 43).
Ratio legis analizowanej normy konstytucyjnej polega na stworzeniu szczególnych gwarancji w odniesieniu do tych dóbr, przeciwko którym skierowane są zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości. Zasada nieprzedawnialności tych zbrodni nie jest tożsama z zasadą przedawnialności wszystkich innych czynów podlegających odpowiedzialności karnej (czy quasi-karnej). Pogląd ten potwierdza analiza art. 44 Konstytucji, w którym ustawodawca przewidział zawieszenie biegu przedawnienia w stosunku do przestępstw nie ściganych z przyczyn politycznych do czasu ustania tych przyczyn.
Warto w tym miejscu zauważyć, iż art. 44 jest właśnie wzorcowym punktem odniesienia dla oceny konstytucyjności art. 6 ustawy. Wydaje się, iż można podzielić pogląd, iż art. 6 jedynie formalnie wprowadza wyłączenie przedawnienia w stosunku do czynów w nim określonych bowiem jeśli czyny te uznać za egzemplifikację ogólnej odpowiedzialności sędziów za delikty dyscyplinarne (przewidzianej przez właściwe przepisy i obowiązującej przez okres 1944-1989- por. wyżej uwagi ad. 1), to przedawniały się one na poprzednich zasadach. Można więc uznać, iż w stosunku do takich czynów analizowany przepis znosi zaistniałe już przedawnienie.
Wydaje się jednak, iż uzasadnieniem konstytucyjnym dla art. 6 ustawy może być obok art. 2 (zasada demokratycznego państwa prawnego) właśnie art. 44 Konstytucji. Jakkolwiek przepis ten odnosi się do czynów stanowiących przestępstwa i nie powinien być interpretowany rozszerzająco, to jednak jego analiza pozwala na ujawnienie racji aksjologicznych, które mogą być traktowane jako dyrektywy interpretacyjne całego tekstu Konstytucji.
Innymi słowy zniesienie zaistniałego przedawnienia w stosunku do przewinień dyscyplinarnych określonych w art. 6 wydaje się mieścić w zakresie zasady demokratycznego państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej bowiem racje będące podstawą tego przepisu spójne są z horyzontem aksjologicznym wyznaczanym przez normę art. 44 Konstytucji.
c) zarzut dotyczący orzekania przez sąd dyscyplinarny
Wnioskodawca wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 2 Konstytucji" złożenie sędziego z urzędu (...) może nastąpić jedynie na mocy orzeczenia sądu i tylko w przypadkach określonych w ustawie". Jednocześnie art. 175 ust. 1 Konstytucji wśród sądów sprawujących wymiar sprawiedliwości nie wymienia sądów dyscyplinarnych. W ocenie wnioskodawcy analiza obu powołanych przepisów nakazuje przyjąć, iż sędzia może być złożony z urzędu jedynie na mocy orzeczenia jednego z sądów wymienionych w art. 175 ust. 1.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez uzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd. W ocenie autora wniosku sąd dyscyplinarny nie spełnia konstytucyjnego standardu sądu sprawującego wymiar sprawiedliwości. Wnioskodawca podnosi w konsekwencji, iż rozwiązanie zawarte w art. 6 narusza art. 180 ust. 2 oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji.
Na wstępie analizy powyższego zarzutu wskazać przede wszystkim należy, iż orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego będzie miało precedensowy charakter w odniesieniu do podniesionej kwestii. Trybunał będzie musiał dokonać oceny, czy sąd dyscyplinarny jest, w świetle brzmienia art. 180 ust. 1 oraz art. 175 ust. 1, właściwym organem dla rozpatrywania dyscyplinarnych przewinień sędziów oraz czy jego orzeczenie może skutkować pozbawieniem sędziego urzędu.
Wskazać w tym miejscu warto, iż konsekwencją uznania przez Trybunał Konstytucyjny racji podniesionych we wniosku Prezydenta, może być podważenie konstytucyjności ustawy prawo o ustroju sądów powszechnych, w zakresie w jakim reguluje ona odpowiedzialność dyscyplinarną sędziów.
W ocenie autora niniejszej opinii brzmienie art. 175 ust. 1 Konstytucji nie wyklucza uznania sądów dyscyplinarnych dla sędziów za sądy sprawujące w pewnym zakresie wymiar sprawiedliwości. Wskazać należy, iż sędziom orzekającym w tych sądach przysługuje przymiot niezawisłości. Trzeba z całą mocą podkreślić, wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, iż postępowanie przed sądem dyscyplinarnym spełnia standardy art. 45 ust. 1. W konsekwencji nie można zgodzić się ze stanowiskiem podważającym kompetencję tych organów do orzekania w sprawach, które są przedmiotem art. 6 ustawy.
d) zarzut naruszenia art. 186 ust. 1 Konstytucji przez naruszenie kompetencji Krajowej Rady Sądownictwa w zakresie prawa obowiązku zasięgania opinii KRS w stosunku do propozycji zmian ustroju sądów i zasad ich funkcjonowania
Zarzut sprzeczności art. 6 ustawy z art. 186 ust. 1 Konstytucji oparty jest na twierdzeniu, iż nie został dochowany tryb uchwalenia ustawy, bowiem KRS nie wyraziła w odniesieniu do niej swojego stanowiska.
Wskazać należy, iż obowiązek konsultacji projektów z właściwymi organami, nie wynika z Konstytucji lecz z odpowiednich ustaw. Tym samym zarzut sprzeczności art. 6 ustawy z art. 186 ust. 1 jest bezpodstawny. W konsekwencji uznać trzeba, iż normą konstytucyjną, która jest właściwym odniesieniem dla oceny dochowania trybu uchwalania ustaw jest art. 7 Konstytucji.
Stosownie do art. 2 ustawy z 20 grudnia 1989 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa organ ten posiada kompetencję do "wyrażania stanowiska co do propozycji zmian ustroju sądów, a także w innych sprawach dotyczących warunków ich funkcjonowania" (pkt 7), oraz do "zapoznawania się z projektami aktów normatywnych dotyczących sądownictwa" (pkt 8).
Wskazać należy, iż korelatem kompetencji KRS jest norma zawarta w art. 31 ust. 3 Regulaminu Sejmu, zgodnie z którą uzasadnienie projektu "powinno przedstawiać (...) wyniki przeprowadzonych konsultacji i dyskusji publicznych oraz informować o przedstawionych wariantach i opiniach, w szczególności jeżeli obowiązek zasięgania takich opinii wynikał z przepisów ustawy".
Stwierdzić należy, iż powołany przepis Regulaminu Sejmu wskazuje fazę postępowania ustawodawczego (realizacja inicjatywy ustawodawczej), w której powinna być realizowana kompetencja, o której mówi art. 2 pkt 7 i 8 ustawy o KRS.
Stwierdzić należy, iż pogląd jakoby norma art. 2 pkt 7 i 8 oznaczała kompetencję KRS do opiniowania projektów ustaw niezależnie od fazy prac legislacyjnych jest całkowicie pozbawiony podstaw.
Jednocześnie warto przypomnieć, iż rządowy projekt ustawy był konsultowany z KRS, która przedstawiła Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka pisemną opinię w tym zakresie (z dnia 10 grudnia 1997 r.). Tym samym stwierdzić należy, iż dochowany został tryb uchwalania ustaw w zakresie, w jakim wyznacza go norma art. 2 pkt 7 i 8 ustawy o KRS.
ad. 3 zarzut naruszenia zasady równości obywateli przez art. 7 i 8 ustawy
Prezydent w swoim wniosku podnosi, że art. 7 i 8 ustawy są sprzeczne z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji, przez to, że w odniesieniu do sędziów, którzy dopuścili się czynów o których mowa w tych przepisach, wprowadzony zostaje skutek lustracji w postaci niemożności nabycia, a w przypadku nabycia - utratę uprawnienia do stanu spoczynku i uposażenia w stanie spoczynku.
Stwierdzić należy, iż konstytucyjna zasada równości nie nakazuje jednolitego traktowania wszystkich adresatów norm prawnych lecz stanowi gwarancję nie ustanawiania nieusprawiedliwionych zróżnicowań. Jak wielokrotnie wskazywał Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie zasada równości nakazuje by wszystkie osoby charakteryzujące się w równym stopniu daną cechą istotną były traktowane przez prawo w sposób równy.
W ocenie autora niniejszej opinii trudno dopatrzeć się w zaskarżonej regulacji naruszenia zasady równości. Nie może bowiem ulegać wątpliwości, iż ustawodawca może regulować odmiennie uprawnienia emerytalne szczególnej grupy sędziów, którzy podlegają regulacji art. 6 ustawy.
ad. 4
a) zarzut naruszenia określonych Konstytucją kompetencji KRS przez przypisanie prawa do wydawania decyzji administracyjnych
Prezydent wskazuje w swoim wniosku, że art. 7 ust. 4 ustawy przypisuje Krajowej Radzie Sądownictwa kompetencję wydawania decyzji administracyjnych, co jest niezgodne z konstytucyjną rolą tego organu, przez co narusza art. 186 Konstytucji.
Stwierdzić należy, iż decyzja KRS, o której mówi art. 7 ust. 4 ustawy nie ma charakteru decyzji administracyjnej lecz jest "innym aktem" w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA. W konsekwencji KRS podejmując decyzje, o które chodzi w analizowanym przepisie nie działa jako organ administracji publicznej. Tym samym nie zachodzi sprzeczność analizowanej normy z art. 186 Konstytucji.
b) zarzut wyłączenia możliwości zaskarżania decyzji KRS w toku instancji
Wnioskodawca podnosi również zarzut sprzeczności art. 7 ust. 4 z art. 78 Konstytucji w zakresie, w jakim brzmienie tego przepisu wyłącza możliwość zaskarżenia decyzji KRS w toku instancji.
Powyższy zarzut należy uznać za bezzasadny. Przepis art. 78 Konstytucji in fine expressis verbis dopuszcza możliwość ustanowienia w ustawie wyjątków od zasady zaskarżalności orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji.
17 czerwca 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU KOMISJI KRAJOWEJ WZZ "SIERPIEŃ 80",Z DNIA 17 LUTEGO (SYGN. AKT K 9/98).
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam następującą opinię w sprawie zasadności wniosku Komisji Krajowej WZZ "Sierpień 80" o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją RP niektórych przepisów ustawy z dnia 6 marca 1997 r. o zrekompensowaniu okresowego niepodwyższania płac w sferze budżetowej oraz utraty niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent (Dz. U. Nr 30 poz. 164).
1. Komisja Krajowa WZZ "Sierpień 80" kwestionuje zgodność:
a) art. 2, art. 4 i art. 8 wyżej cytowanej ustawy z art. 2, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Konstytucji;
b) art. 5 ust. 3 tejże ustawy z art. 2 oraz art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji;
c) art. 31 zaskarżonej ustawy z art. 2, art. 10 ust. 1 i 2, art. 77 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 173 Konstytucji.
Zdaniem Wnioskodawczyni, wskazane wyżej przepisy zaskarżonej ustawy naruszają:
1) konstytucyjne zasady demokratycznego państwa prawnego i sprawiedliwości społecznej przez to, że ustanawiają one rekompensatę w formie świadectw rekompensacyjnych, a nie w formie pieniężnej, za zaniechanie waloryzacji wynagrodzeń pracowników sfery budżetowej w latach 1991-1992 oraz zniesienie niektórych dodatków branżowych do świadczeń emerytalno-rentowych. Komisja Krajowa WZZ "Sierpień 80" wywodzi, że przepisy o których mowa, nie respektują zasady niedziałania prawa wstecz, ponieważ wypełniają one zobowiązania ze sfery płacowej i emerytalno-rentowej (...) w formie prawnie niedopuszczalnej w momencie ich powstania. Wnioskodawczyni wyraża również pogląd, że przyznanie rekompensaty w postaci "skarbowego papieru wartościowego" zamiast pieniądza stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 i art. 4 Konwencji nr 95 Międzynarodowej Organizacji Pracy, dotyczącej ochrony płacy (Dz. U. z 1955 r. Nr 38, poz. 234);
2) konstytucyjną zasadę równości wobec prawa przez ustanowienie zasady, że wliczenie do podstawy wymiaru emerytury lub renty wartości świadectw rekompensacyjnych następuje na wniosek osób uprawnionych (art. 5 ust. 3 ustawy), a nie z urzędu. Zdaniem Wnioskodawczyni, przepis ten dyskryminuje "wcześniejszych" emerytów i rencistów w porównaniu z emerytami, którzy przeszli na emeryturę bądź rentę po 28 czerwca 1992 r.
3) konstytucyjne prawa obywateli do wynagrodzenia szkody oraz do dochodzenia na drodze sądowej naruszonych wolności lub praw, co znajduje wyraz w art. 31 zaskarżonej ustawy, z mocy którego to przepisu od dnia wejścia w życie ustawy nie wszczyna się postępowań sądowych i egzekucyjnych w sprawach roszczeń osób uprawnionych z tytułów określonych w art. 1, zaś wszczęte postępowanie sądowe umarza się. Zdaniem Wnioskodawczyni, rozwiązanie to jest również sprzeczne z art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Nadto Komisja WZZ "Sierpień 80" formułuje zarzut, że kwestionowane przepisy naruszają zasady podziału władz oraz niezależności sądów, wyrażone odpowiednio w art. 10 i art. 173 Konstytucji. Wnioskodawczyni nie przedstawiła sensownego uzasadnienia tego zarzutu.
2. Na wstępie wypada przypomnieć, że zaskarżona ustawa jest następstwem uznania przez Sejm za zasadne orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego stwierdzających niekonstytucyjność niektórych przepisów ustawowych dotyczących:
- niepodwyższania wynagrodzeń i uposażeń w sferze budżetowej w okresie od 1 lipca 1991 r. do 28 czerwca 1992 r.
- utraty niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent z tytułu pracy w szczególnych warunkach lub w szczególnym charakterze.
Ustawodawca, mając na względzie likwidację ujemnych - dla określonych grup osób - skutków niekonstytucyjności wspomnianych rozwiązań ustawowych, mógł postąpić w dwojaki sposób: albo przyznać im odpowiednią rekompensatę pieniężną ze środków budżetu państwa albo zrekompensować w innej formie doznany przez nie uszczerbek. Powszechnie znany niedobór środków budżetowych stanowił trudną do przezwyciężenia przeszkodę w ewentualnej realizacji pieniężnej formy rekompensaty. W tej sytuacji przyjęto rozwiązanie przewidziane w art. 2 ustawy polegające na nieodpłatnym nabyciu przez osoby uprawnione stosownych świadectw rekompensacyjnych. Owe świadectwa mają stanowić rekompensatę za utracone prawo do wynagrodzenia oraz do niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent. Utrata tego prawa była bezpośrednią przyczyną szkody materialnej, której doznały osoby wskazane w art. 3 ustawy. Przedmiotem zaskarżonej ustawy nie mogła więc być wypłata wynagrodzeń i dodatków, o których mowa w art. 1, bo prawo do nich nie zostało przywrócone. Mogło to być natomiast tylko odszkodowanie, czyli wyrównanie poniesionej szkody, z tytułu zaniechania stosowania przepisów przewidujących podwyższanie wynagrodzeń i uposażeń w sferze budżetowej oraz zniesienia niektórych wzrostów lub dodatków do emerytur i rent. Dlatego też ustawa posługuje się określeniem "zrekompensowanie", które jest bliskie pod względem treści, pojęciu odszkodowania. Według Słownika Języka Polskiego "rekompensata" oznacza wynagrodzenie, szczególnie strat poniesionych przez kogoś, wyrównanie szkód, wynagrodzenie krzywd". Uzupełniające rozwinięcie tego hasła zawarte jest w formule, wg której "coś stanowi rekompensatę (dla kogoś) za coś" (PWN, Warszawa 1992, t. III, s. 39). Odszkodowanie czyli rekompensata może więc, ale nie musi być udzielane w formie pieniężnej.
Kwestionowana przez Wnioskodawczynię ustawa ustanowiła rekompensatę w postaci prawa do nieodpłatnego nabycia świadectw rekompensacyjnych. Taka forma zrekompensowania uszczerbku materialnego niektórych osób nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) ani nie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami Konwencji nr 95 MOP dotyczącej ochrony płacy. Przepisy zaskarżonej ustawy dotyczą bowiem nie wypłaty wynagrodzeń w postaci świadectw rekompensacyjnych, lecz zapłaty odszkodowania za utracone wynagrodzenie.
Z punktu widzenia zasady sprawiedliwości społecznej może być natomiast dyskusyjne rozwiązanie przewidziane w art. 8 ustawy, który przewiduje, że prawo nieodpłatnego nabycia świadectw rekompensacyjnych stanowi zaspokojenie wszelkich roszczeń z tytułów określonych w art. 1. Jak wiadomo, osobom uprawnionym przysługują takie świadectwa o łącznej wartości nominalnej równej należności ustalonej zgodnie z załącznikiem do ustawy (art. 4). Otóż rachunek tej należności, wynikający z załącznika, ma charakter uproszczony. Oznacza to brak pewności, że w każdym poszczególnym przypadku nabycie świadectw rekompensacyjnych przez osobę uprawnioną stanowić będzie pełny ekwiwalent poniesionej szkody. Trzeba przy tym uwzględnić okoliczność, że omawiane świadectwa mogą być środkiem płatniczym w ograniczonym tylko zakresie (zob. rozdz. 2 zaskarżonej ustawy).
Podniesione wyżej wątpliwości, być może, uzasadniałyby postawienie tak poważnego zarzutu, jakim jest naruszenie Konstytucji. Wnioskodawczyni musiałaby jednak wykazać, że zasada przejęta w art. 8 w związku z art. 4 zaskarżonej ustawy stanowi istotne pogwałcenie konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego, a zwłaszcza zasady sprawiedliwości społecznej, w odniesieniu chociażby do części osób uprawnionych do nabycia świadectw rekompensacyjnych. Próby takiego uzasadnienia wniosek Krajowej Rady WZZ "Sierpień 80" jednak nie zawiera.
3. Źródłem nieuzasadnionego skądinąd zarzutu dotyczącego art. 5 ust. 3 zaskarżonej ustawy jest między innymi wada legislacyjna tego przepisu. Wspomniana wada polega na niejasnym jego zredagowaniu i połączeniu z problematyką doliczania wartości świadectw rekompensacyjnych do podstawy wymiaru emerytury lub renty tych osób, które przechodzić będą na emeryturę bądź rentę po wejściu w życie ustawy. Przepis art. 5 ust. 3 należałoby sformułować w postaci samodzielnego artykułu, z którego treści wynikałoby, że określony w nim tryb wliczania do podstawy wymiaru emerytury lub renty wartości świadectw rekompensacyjnych dotyczy wyłącznie tych osób uprawnionych, które w dniu wejścia w życie były już emerytami bądź rencistami.
Niefortunna redakcja art. 5 ust. 3 mogła Wnioskodawczynię skłonić do sformułowania zarzutu, że wspomniany przepis, wymagający od osoby uprawnionej złożenia stosownego wniosku, jest "dowodem generalnej dyskryminacji wcześniejszych emerytów i rencistów". W istocie rzeczy zaskarżony przepis dotyczy wszystkich osób uprawnionych, będących w dniu wejścia w życie ustawy emerytami lub rencistami. Konstytucyjna zasada równości w prawie nie została więc naruszona.
Zdaniem Komisji Krajowej WZZ "Sierpień 80" wliczenie do podstawy wymiaru emerytury lub renty wartości świadectw rekompensacyjnych powinno nastąpić dla wszystkich emerytów i rencistów z urzędu w tym samym czasie. Ustawodawca, w art. 5 ust. 3 ustawy, przyjął inne rozwiązanie, kierując się względami pragmatycznymi oraz interesem ZUS. Nie pozostaje jednak ono w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawnego.
4. Artykuł 31 ustawy, wyłączający możliwość wszczęcia postępowań sądowych i egzekucyjnych w sprawach roszczeń osób uprawnionych z tytułów określonych w art. 1 nie narusza, moim zdaniem, żadnego przepisu ustawy zasadniczej. Przepis ten jest konsekwencją ustawowego uregulowania zasad i trybu zaspokajania roszczeń wynikających z faktu uznania przez Sejm określonych roszczeń Trybunału Konstytucyjnego za zasadne. Zaskarżona ustawa nie wyłącza drogi sądowej w sprawach związanych z dochodzeniem tych roszczeń przez osoby uprawnione. Przesłanką wyznaczającą ewentualną sądową drogę są przepisy art. 18 ust. 3-5 oraz art. 19 ust. 1 ustawy, określające konkretne uprawnienia przysługujące osobom, o których mowa w art. 3. Najważniejszym jest tu prawo wniesienia odwołania od decyzji odmawiającej uwzględnienia żądania osoby uprawnionej. Organem właściwym do rozpatrzenia tego odwołania może być sąd, jeśli tak stanowią przepisy odrębne dotyczące rozstrzygania spraw spornych w danej dziedzinie (zob. art. 19 ust. 2).
4 czerwca 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICHZ DNIA 9 MARCA 1998 R. (SYGN. AKT K 10/98)
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam opinię w sprawie zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 9 marca 1998 r., skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego, o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją art. 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. Nr 113, poz. 732).
1. Zdaniem Wnioskodawcy zaskarżony przepis pozostaje w sprzeczności z art. 2 Konstytucji, ponieważ narusza on zasadę demokratycznego państwa prawnego i wywodzone z niej zasady: niedziałania prawa wstecz, ochrony praw nabytych, określenia odpowiedniego vacationis legis, zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, bezpieczeństwa prawnego oraz legalizmu. Według wniosku RPO, art. 2 ust. 1 i 2 kwestionowanej ustawy narusza zasadę lex retro non agit, nakładając na podmioty gospodarcze obowiązek uiszczenia opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż alkoholu uzyskanych przed 29 grudnia 1996 r., tj. przed datą wejścia w życie art. 111 ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...), który to przepis wprowadził wspomniane opłaty. Przejawem naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz jest także - zdaniem RPO - ustalenie obowiązku wniesienia opłat, o których mowa, za cały rok 1997, a więc również za okres wsteczny (zaskarżona ustawa weszła w życie z dniem 10 października 1997 r.).
Według RPO naruszenie zasady ochrony praw nabytych "sprowadza się do rozciągnięcia obowiązku uiszczania opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż alkoholu na podmioty gospodarcze, które zezwolenia takie uzyskały przed dniem wejścia w życie przepisów ustalających ten obowiązek". W ten sposób - wywodzi Wnioskodawca - podmioty te zostały pozbawione możliwości swobodnego podjęcia decyzji, czy chcą nabyć prawo, które później, w czasie trwania stosunku prawnego, zostanie obciążone opłatą publiczną.
Z kolei, zdaniem RPO, art. 2 ust. 3 i 4 w związku z art. 3 kwestionowanej ustawy narusza zasadę ustalania stosownego vacationis legis, ponieważ nie przewiduje on dostatecznie długiego okresu dostosowawczego, w którym podmioty obciążone obowiązkiem z mocą wsteczną mogłyby podjąć działania umożliwiające jego realizację.
Wreszcie, Rzecznik Praw Obywatelskich wyraża pogląd, że art. 2 ustawy narusza zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa oraz zasadę bezpieczeństwa prawnego przez to, że nie respektuje zasady pacta sunt servanda. Wyrazem tego jest nałożenie na podmioty gospodarcze obowiązku ponoszenia dodatkowych opłat za nabyte już prawo.
2. Dokonując oceny zasadności zarzutów podniesionych we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich należy na wstępie przypomnieć, że ustawa z dnia 12 września 1996 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. Nr 127, poz. 593) wprowadziła opłaty za zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży. Użycie określenia "opłata za zezwolenie" okazało się niefortunne, uzasadniające kojarzenie nowo ustanowionej opłaty, mającej charakter daniny publicznej, z opłatą skarbową, pobieraną przy wydawaniu zezwolenia w formie decyzji administracyjnej. Innym, poważniejszym uchybieniem legislacyjnym nowelizacji z dnia 12 września 1996 r. był brak unormowania co najmniej dwóch istotnych kwestii. Po pierwsze, nowelizacja nie uregulowała kwestii mocy obowiązującej zezwoleń na sprzedaż detaliczną alkoholu, wydanych przed dniem wejścia w życie tej regulacji prawnej (29 grudnia 1996 r). Mimo braku regulacji w tym zakresie, można przyjąć, że wydane zezwolenia zachowują ważność także pod rządami zmienionej ustawy. Po drugie zaś, omawiana nowelizacja pominęła milczeniem kwestię obowiązku wnoszenia nowo wprowadzonej opłaty przez podmioty, które posiadały zezwolenia wydane przed wskazaną w nawiasie datą. Nie ulega wątpliwości, że intencją ustawodawcy było objęcie tym obowiązkiem wszystkich podmiotów gospodarczych. Celem art. 111 ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...) było pozyskanie dodatkowych środków na finansowanie określonych zadań, przy jednakowym potraktowaniu podmiotów prowadzących sprzedaż detaliczną napojów alkoholowych. Ta druga przesłanka, wywodzona z konstytucyjnej zasady sprawiedliwości społecznej i równości w prawie, sugerowała taką interpretację art. 111 wspomnianej ustawy, wg której począwszy od 1 stycznia 1997 r. opłaty za zezwolenie na sprzedaż alkoholu mają być wnoszone do kasy gminy także przez podmioty gospodarcze, korzystające z zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 września 1996 r.
Interpretacja, o której wyżej mowa, wymagała szybkiego potwierdzenia w drodze ustawodawczej. Nastąpiło to dopiero w sierpniu, a więc po upływie 7 miesięcy od wejścia w życie przepisu art. 111 ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...). Mianowicie, ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...) ustaliła nowe brzmienie art. 111. Zastąpiono dotychczasowe określenie "opłata za zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych" pojęciem opłaty za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, a ponadto wprowadzono kilka innych uściśleń i uzupełnień. Trzeba jednak podkreślić, że w wyniku nowelizacji charakter tych opłat, mających cechy podatku, nie uległ zmianie.
Ustawa, o której mowa w zaskarżonym art. 2 ust. 1, wprowadziła expressis verbis obowiązek wnoszenia opłat przewidzianych w art. 111 ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...) również przez podmioty, które posiadają zezwolenia wydane przed dniem 29 grudnia 1996 r. W tych przypadkach wysokość opłaty za 1997 r. ulega z mocy prawa zmniejszeniu o kwotę opłaty skarbowej pobranej przy wydaniu zezwolenia (art. 2 ust. 2). Rozwiązanie przyjęte w zaskarżonym przepisie, całkowicie zgodne z niewyrażoną formalnie intencją ustawy z dnia 12 września 1996 r., narusza, niestety, zasadę lex retro non agit przez to, że nakłada obowiązek uiszczenia opłaty za okres od 1 stycznia 1997 r. do dnia wejścia w życie kwestionowanej ustawy (10 października 1997 r.). Zarzut wniosku RPO w tym zakresie należałoby zatem uznać za zasadny. Naruszenie zasady niedziałania prawa wstecz przez art. 2 ust. 1 i 2 tej ostatniej ustawy, ale tylko w odniesieniu do wskazanego wyżej okresu, jest następstwem niedopatrzenia legislacyjnego, jakie miało miejsce przy projektowaniu ustawy nowelizującej z 12 września 1996 r.
3. Bezzasadny jest natomiast zarzut RPO dotyczący naruszenia zasady ochrony praw nabytych. Zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, wydane przed dniem 29 grudnia 1996 r. są decyzjami administracyjnymi, w których właściwy organ administracji publicznej, a ściślej organ samorządu terytorialnego wyraża zgodę na prowadzenie handlu detalicznego wyrobami alkoholowymi przez podmioty gospodarcze spełniające określone warunki. Tego rodzaju decyzje nie mogą stanowić gwarancji niezmienności zakresu i rozmiarów podatków lub innych danin publicznych, obciążających dany podmiot, których ustalenie nie należy do kompetencji organu wydającego decyzje. Przyjęcie przeciwnego założenia, jak to czyni wniosek RPO, prowadziłoby do konkluzji, że wszelka działalność gospodarcza, prowadzona na podstawie imiennych koncesji, zezwoleń itp. decyzji administracyjnych, nie może być dodatkowo obciążona daniną publiczną w formie podatku lub cła do końca okresu ważności takich decyzji. Konsekwencją przestrzegania tej zasady byłby permanentny dualizm wysokości obciążeń podatkowych i celnych wynikający z faktu, że władza ustawodawcza, przy stanowieniu lub zmianie przepisów normujących te obciążenia, byłaby zmuszona każdorazowo utrzymać dotychczasowy stan prawny w odniesieniu do podmiotów legitymujących się ważną koncesją (zezwoleniem) na prowadzenie określonej działalności gospodarczej.
W konkretnym przypadku ewentualny brak zaskarżonego art. 2 ust. 1 miałby ten skutek, że podmioty, które uzyskały zezwolenie przed 29 grudnia 1996 r. znalazłyby się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do podmiotów prowadzących sprzedaż detaliczną alkoholu na podstawie decyzji wydanych z datą późniejszą. Wtedy zaś powstałaby wątpliwość co do zgodności stanu prawnego z konstytucyjną zasadą sprawiedliwości społecznej oraz zasadą równości w prawie.
Ingerencja ustawodawcy w prawa nabyte - jak to formułuje RPO - znajdująca wyraz w zakwestionowanym art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r., znajduje - moim zdaniem - pełne uzasadnienie w interesie publicznym. W myśl art. 41 ustawy o wychowaniu w trzeźwości (...), do zadań własnych gmin należy prowadzenie działalności związanej z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych. Realizacja tych zadań wymagała uzyskania dodatkowych środków finansowych w drodze ustanowienia opłaty za korzystanie z zezwoleń, o których wyżej mowa. W tym miejscu wypada polemizować ze stanowiskiem RPO, wg którego prawna dopuszczalność ingerencji ustawodawczej w sferę praw nabytych jest uwarunkowana pełnym wyrównaniem utraconych uprawnień oraz zadośćuczynieniem "poszkodowanym" podmiotom. Otóż wywodzona z art. 2 Konstytucji zasada ochrony praw nabytych nie jest i nie może być traktowana jako zasada absolutna. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie wyrażał pogląd, że określone przesłanki, w tym zwłaszcza sytuacja w dziedzinie finansów publicznych, mogą uzasadniać bezekwiwalentne ograniczenie praw nabytych przez określone grupy społeczne lub podmioty gospodarcze. Moim zdaniem, cele i zadania wskazane w ustawie o wychowaniu w trzeźwości (...) stanowią wartość nadrzędną względem ochrony praw nabytych przez podmioty handlujące alkoholem.
Trudno zgodzić się także z zarzutem, że zaskarżony art. 2 ust. 1 narusza zasadę bezpieczeństwa prawnego przez niedotrzymanie przez ustawodawcę zasady pacta sunt servanda. Ta ostatnia bowiem zasada w czystej postaci nie odnosi się do stosunku prawnego, powstałego z mocy decyzji administracyjnej, ponieważ treść tego stosunku nie jest wypadkową woli dwóch równouprawnionych podmiotów. Istotnym jego elementem są natomiast warunki określone przez organ wydający decyzję. Zasadę pacta sunt servanda w takim przypadku należy rozumieć tylko w tym sensie, że wspomniany organ powinien respektować uprawnienia podmiotu określonego w decyzji i w okresie jej ważności z własnej woli, w ramach przysługujących mu kompetencji, nie zmieniać określonych w niej warunków na niekorzyść tego podmiotu. Nie oznacza to natomiast, że niekorzystna dla niego zmiana nie może nastąpić z woli ustawodawcy z zachowaniem konstytucyjności tej zmiany.
4. Zarzut naruszenia zasady odpowiedniego vacatio legis wydaje się zasadny. Trzydziestodniowy termin wniesienia opłaty (art. 2 ust. 3 kwestionowanej ustawy) można oceniać jako zbyt krótki dla tych podmiotów, które po wejściu w życie ustawy muszą uregulować opłatę zaległą (od 1 stycznia 1997 r.).
16 czerwca 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 12 MARCA 1998 R. (SYGN. AKT K.11/98)
MACIEJ KOSIŃSKI

Przestawiam opinię prawną w sprawie zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 12 marca 1998 roku, o stwierdzenie niezgodności przepisów art. 34, ust 2 oraz art. 39 ustawy z dnia 11 grudnia 1997 r. o administrowaniu obrotem z zagranicą towarami i usługami oraz obrocie specjalnym ( Dz. U. z dnia 23.12.1997, Nr 157, poz. 1026), zwanej dalej ustawą - z art. 45, ust.1, art.77 ust. 2, w zw. z art. 178 i 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz.484).
Zdaniem wnioskodawcy, zaskarżone przepisy naruszają przepisy Konstytucji Rzeczyposplitej Polskiej w zakresie dostępności do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy przez właściwy i niezależny sąd (art. 45, ust. 1 Konstytucji), poprzez zamknięcie drogi sądowej dla dochodzenia naruszonych wolności lub praw ( art. 77, ust. 2 Konstytucji).
Ustawa z dnia 11 grudnia 1997 roku o administrowaniu obrotem z zagranicą towarami i usługami oraz o obrocie specjalnym reguluje, między innymi,, specjalny obszar działalności gospodarczej polegający na obrocie towarami , określonymi w art. 30, ust. 2. tejże ustawy. Są to: broń ,amunicja, materiały wybuchowe, technologie i usługi o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym i inne, określone w szczegółowych przepisach.
Artykuł 30 ustawy, stanowi, że obrót ten może podlegać zakazom i ograniczeniom, określonym w ustawach lub umowach międzynarodowych.
W artykule 31 ustawy enumeratywnie wyliczone są sytuacje , w wypadku zaistnienia których, zakazy te i ograniczenia mogą być zastosowane.
Zasadność tego zapisu, ze względu na specyficzny obszar regulacji, jakiego zapis ten dotyczy, nie może budzić zastrzeżeń.
Skarga dotyczy dwóch sytuacji , kiedy to, według skarżącego, przepisy tej ustawy, naruszają konstytucyjne uprawnienia stron.
1. Artykuł 33 ustawy wymaga, aby osoba zamierzająca dokonywać obrotu specjalnego z zagranicą, z wyjątkiem jednostek organizacyjnych wymienionych w ustawie, jest obowiązana do uzyskania stosownego wpisu do rejestru przedsiębiorstw uprawnionych do prowadzenia tego rodzaju obrotu zwanego dalej „Rejstrem". Rejestr ten jest prowadzony przez Ministra Gospodarki.
Minister Gospodarki może odmówić wpisu do Rejestru z przyczyn wyliczonych w tym artykule. (art. 33, ust. 5).
Istotnymi , bo ich dotyczy pośrednio skarga, są dwie z tych przyczyn:
- jeżeli wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa (pkt. 3), lub
- wymaga tego ważny interes polityki zagranicznej państwa (pkt.4).
Minister Gospodarki może wykreślić dokonany już wpis do Rejestru, między innymi, również z wymienionych wyżej przyczyn, z powodu których, może odmówić on dokonania takiego wpisu .(art. 33, ust. 7, pkt. 6 i 7).
Zaskarżony artykuł 34 ustawy stanowi, że odmowa dokonania wpisu, jak również wykreślenie wpisu de Rejestru, z przyczyn określonych w art. 33, ust.5, pkt. 3 i 4 oraz ust. 7, pkt 6 i 7 - nie wymaga uzasadnienia, z tym, że decyzja dotycząca wykreślenia z Rejestru (art. 33, ust. 5, pkt. 6 i 7) nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Zastanawiające jest, dlaczego ograniczenie to dotyczy jedynie wykreślenia wpisu z Rejestru a nie, co wydawałoby się być logiczne, także odmowy dokonania wpisu.
2. Artykuł 38 ustawy stanowi, że obrót specjalny z zagranicą może być dokonany po uzyskaniu pozwolenia na jego dokonanie. Podobnie jak powyżej, pozwolenie takie wydaje, na wniosek zainteresowanego, Minister Gospodarki.
Również podobnie jak powyżej, ustawodawca wprowadza szereg ograniczeń w wydawaniu tego rodzaju pozwoleń, a ponadto wymienia sytuacje, w wypadku zaistnienia których - Minister Gospodarki odmawia wydania pozwolenia (art.38, ust.5), lub takie pozwolenie cofa (art. 38, ust. 6).
W obu wypadkach może to mieć miejsce w sytuacjach identycznych jak przy wpisywaniu lub wykreślaniu z Rejestru, to jest:
- jeżeli wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa (art. 38, ust..5, pkt. 4 i ust. 6, pkt. 4 ) lub
- jeżeli wymaga tego ważny interes polityki zagranicznej państwa (art. 38, ust.5, pkt. 5 i ust. 6, pkt. 5.).
W związku z wymienionymi wyżej przesłankami, uprawniającymi do podejmowania określonych, istotnych decyzji nasuwa się często uwaga, iż przesłanki te cechuje pewna niedookreśloność prawna, co może utrudniać ich prawidłowe stosowanie.
Zaskarżony artykuł 39 ustawy stanowi, że decyzja Ministra Gospodarki, odmawiająca wydania pozwolenia z przyczyn określonych wyżej nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W obu wypadkach ustawa zamyka zainteresowanemu dochodzenie swoich praw na drodze postępowania sądowego a więc nie jest zgodna z artykułem 45 ust.1 Konstytucji, który stanowi, że „każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd" oraz z artykułem 77 ust. 2 Konstytucji, który stanowi, że „ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw"
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego błędem jest wykluczenie drogi zaskarżenia do N.S.A a więc „prawa do sądu" dla osób, czujących się pokrzywdzonymi przez niektóre decyzje Ministra Gospodarki. Stanowisko to opiera się na przytoczonych wyżej przepisach Konstytucji i w relacji z tymi przepisami, pogląd ten jest uzasadniony.
Zważyć jednak należy, że artykuł 45 i art. 77 Konstytucji, których to naruszenie przez ustawę, stanowi podstawę jej zaskarżenia umieszczone są w rozdziale II Konstytucji, określającym wolności, prawa i obowiązki obywateli , a także środki ich ochrony. W tym samym rozdziale Konstytucji, umieszczony został także art. 31, dopuszczający jednak, w szczególnych wypadkach, wprowadzenie w ustawie, ograniczeń w zakresie korzystania z tych wolności i praw. Dotyczy to sytuacji gdy ograniczenia te są konieczne dla m.in. bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego i w innych szczególnych sytuacjach.
Wątpliwości w sprawie niniejszej zaczynają się rodzić i bardziej zrozumiałe wydają się być motywy kierujące ustawodawcą, wprowadzającym zaskarżone ograniczenia do ustawy, kiedy rozważa się specyfikę obszaru prawnego przez tą ustawę regulowanego.
Ustawa o administrowaniu obrotem z zagranicą i o obrocie specjalnym sformułowana jest w oparciu o wymagania Światowej Organizacji Handlu (WTO). Zgodnie z tymi wymaganiami, ustanowione zostały regulacje dotyczące zakazów i ograniczeń tego obrotu. W związku z tym wprowadzone zostały do ustawy odpowienie procedury umożlwiające szybki monitoring, tego obrotu a w ślad za tym, szybkie regulacje dostępności do obrotu towarów o specjalnym przeznaczeniu, w zależności od sytuacji rynkowej a także pełną i szybką kontrolę strumienia tych towarów wpływających do kraju.
Jest oczywiste, że rynek ten jest bardzo wrażliwy i ze swej natury może zmuszać do stworzenia systemu szybkiego reagowania na zaistniałe sytuacje.
Trudno sobie zatem wyobrazić w jaki sposób dostępność do tego obrotu mogłaby podlegać powszechnie obowiązującym procedurom administracyjnym. Udostępnienie drogi sądowej dla podmiotów zainteresowanych taką działalnością na tym rynku, w znacznym stopni mogłoby uniemożliwić realizację zasady szybkiego i sprawnego reagowania na jego potrzeby, mogące szybko zmieniać się, w tym szczególnym wypadku.
Tymczasem przepisy Kpa przewidujące właściwość Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach skarg na decyzje organów administracji państwowej z powodu ich niezgodności z prawem nie gwarantują , aby postulat szybkości postępowania mógł być spełniony w praktyce..
Poza aspektem sprawnego i szybkiego regulowania obrotem specjalnym, zważyć należy fakt, mający być może nawet znaczenie bardziej istotne, że postępowanie dotyczyć by miało obszaru do którego dostęp jest znacznie ograniczony, ze względu na, zawiązane z nim zasady obronności kraju. Stosowanie w tych sprawach procedur przewidzianych w Kpa, z konieczności znacznie rozszerzyłoby krąg podmiotów wprowadzanych w obszary o ograniczonej dostępności.
Dla autora niniejszej opinii, motywy ustawodawcy tyczące wyłączenia drogi sądowej w niektórych, szczególnych, wymienionych w ustawie sytuacjach, są zrozumiałe i wydają się być uzasadnione.
Podstawowym jednak, jak się zdaje, zagadnieniem w sprawie niniejszej jest, ustalenie czy przyczyny, dla których ustawodawca wprowadza do ustawy przepisy wykluczające kognicje Naczelnego Sądu Administracyjnego, a więc konstytucyjne prawo do drogi sądowej, a o których była mowa wyżej, są dostatecznie ważne i czy mieszczą się w granicach zakreślonych w artykule 31 Konstytucji.
Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w sprawie niniejszej, będzie miało precedensowe znaczenie w zakresie rozumienia konstytucyjnego prawa obywatela do sądu i możliwości istnienia od tego prawa wyjątków szczególnych sytuacjach.
27 maja 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU GRUPY POSŁÓW Z DNIA 30 KWIETNIA 1998 R. (SYGN. AKT K. 17/98).
ANDRZEJ SZMYT

Ustawa z dn. 20 marca 1998 r. o zmianie ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin z 8 marca 1990 r. (Dz. U. z 1998 r., Nr 50, poz. 311) wprowadziła do wspomnianej ordynacji nowy przepis art. 121a w brzmieniu: "Termin wyborów do rad gmin w 1998 r. wyznacza się w trybie i na zasadach określonych w niniejszej ustawie, na dzień ustawowo wolny od pracy, przypadający w okresie stu dwudziestu dni po upływie kadencji". Nowość normatywna tego przepisu zawiera się w umożliwieniu przesunięcia terminu wyborów o 60 dni, w porównaniu ze stanem prawnym sprzed nowelizacji (por. art. 9 ust. 2 powołanej ordynacji wyborczej z 8.03.1990 r. - Dz. U. z 1996 r., Nr 84, poz. 387). Ustawa nowelizacyjna weszła w życie z dniem 22 kwietnia 1998 r. a wnioskiem z dn. 30 kwietnia 1998 r. grupa posłów zakwestionowała zgodność art. 121a ordynacji z Konstytucją; ściśle biorąc, grupa posłów zakwestionowała "art. 121a ustawy z dnia 20 marca 1998 r. o zmianie..." (chodziło im o art. 1 tejże ustawy, wprowadzający art. 121a do ordynacji...), co jest błędem formalnym, ale sens ich intencji nie budził wątpliwości. Kwestionowanemu przepisowi ustawy posłowie zarzucili - w uzasadnieniu swego wniosku - niezgodność z art. 2, art. 4 ust. 2, art. 169 ust. 1, art. 228 ust. 7 i art. 238 ust. 1 Konstytucji z dn. 2.04.1997 r.
Wnioskodawcy zarzucają, iż kwestionowany przepis jest niezgodny z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2) przez to, że pod koniec kadencji i dla doraźnych celów umożliwia dwukrotnie dłuższy termin na przeprowadzenie nowych wyborów, choć zgodnie z regułami demokracji nowe wybory powinny odbyć się "jak najrychlej". Oprócz wydłużenia tzw. przerwy międzykadencyjnej, zakwestionowany przepis - zdaniem wnioskodawców - wydłuża kadencję zarządów gmin, będących organami wykonawczymi samorządu terytorialnego, co sprawia iż przepis ten jest sprzeczny z art. 238 ust. 1 Konstytucji przez to, że narusza zakaz przedłużania kadencji - w charakterze zakazu przejściowego, związanego z wejściem w życie nowej Konstytucji - organom władzy publicznej i osobom wchodzącym w ich skład, wybranym lub powołanym przed wejściem w życie Konstytucji; kadencja takich organów kończy się bowiem z upływem okresu ustalonego w przepisach obowiązujących przed dniem wejścia w życie Konstytucji. Wnioskodawcy sądzą też, iż niewybranie w ustawowo określonym terminie rad gmin to pozbawienie mieszkańców gminy przedstawicielstwa w kierowaniu gminą, co naruszałoby art. 4 ust. 2 Konstytucji (zasada przedstawicielstwa), a także godzenie w art. 11 ust. 1 ustawy z dn. 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, który stwierdza iż "mieszkańcy gminy podejmują rozstrzygnięcia w głosowaniu powszechnym (poprzez wybory i referendum) lub za pośrednictwem organów gmin". Zdaniem posłów - wnioskodawców, przepis art. 228 ust. 7 Konstytucji regulując przedłużenie kadencji m.in. organów samorządu terytorialnego w czasie trwania stanu nadzwyczajnego i w ciągu 90 dni po jego zakończeniu uniemożliwia tym samym przyjęcie, że odroczenie wyborów byłoby możliwe także w innych przypadkach, co - ich zdaniem - sprawia, że art. 121a zakwestionowanej ustawy jest niezgodny z powołanym wyżej przepisem Konstytucji.
Wszystkie zarzuty wnioskodawców pod adresem ustawy są bezzasadne. Na wstępie należy zaznaczyć, iż znaczna część uzasadnienia wniosku przedstawia argumentację chybioną co do zasady, bo dotyczącą przede wszystkim niedopuszczalności przedłużania kadencji ciał wybieralnych. Dzieje się tak pomimo tego, że wnioskodawcy przyznają, iż kwestionują dopuszczalność przedłużenia tzw. okresu "międzykadencyjnego". Jest także dla wnioskodawców bezsporne, że w świetle obowiązującej Konstytucji i realizującej ją ustawy zwykłej (art. 169 ust. 2 in fine Konstytucji oraz art. 16 ustawy o samorządzie w zw. z art. 9 ust. 2 ordynacji wyborczej do rad gmin) bytu i istoty przerwy międzykadencyjnej nie można prawnie kwestionować. Długość tego okresu jest przedmiotem decyzji ustawodawcy, zaś po nowelizacji ordynacji ta kwestia jest przedmiotem negatywnej oceny ze strony wnioskodawców. By podzielić sąd, że kwestionowany art. 121a godzi w art. 2 Konstytucji, należałoby zgodzić się z oceną, że dokonana zmiana - oceniana in concreto - jest dowolna, bez należytego uzasadnienia i godząca w istotę chronionego dobra. Nie wydaje się jednak, by pogląd wnioskodawców był przekonywujący, a tylko wtedy należałoby przyjąć, iż decyzja ustawodawcy podważa zaufanie do państwa oraz stabilności i pewności prawa. W świetle prac legislacyjnych nad kwestionowanym przepisem jego autorzy stwierdzali, że ich intencją jest umożliwienie wspólnego przeprowadzenia wyborów do rad gmin, rad powiatów i sejmików samorządowych województw, przy czym oddzielne przeprowadzenie wyborów oznaczałoby dla budżetu państwa dodatkowe a znaczne wydatki. Dbałość o środki budżetowe jest niewątpliwie obowiązkiem ustawodawcy, skoro finanse publiczne są kategorią konstytucyjną (por. art. 216 Konstytucji). Jednoczesne wybory do organów samorządowych różnych szczebli sprzyjałyby zapewne też frekwencji wyborczej, a więc miałyby znaczenie dla reprezentatywności wybranych organów. Nie można w ocenie pomijać intencji ustawodawcy, dążącego do rozwiązania kompleksowego, pozwalającego rozszerzyć - w drodze wprowadzenia innych, poza gminą, jednostek samorządu terytorialnego - realizację konstytucyjnej zasady samorządności także poprzez kreację nowych organów stanowiących, wyłanianych w drodze wyborów, a więc także w wymiarze art. 169 Konstytucji. Powód działań ustawodawcy wydaje się więc wystarczająco dobrze usprawiedliwiony. Dopuszczalne wydłużenie okresu międzykadencyjnego nie wydaje się też nadmierne, godzące więc w istotę chronionego dobra. Wprawdzie wnioskodawcy podkreślają, iż w związku z dokonaną nowelizacją wybory do rad gmin mogą być zarządzone nawet na dzień przypadający prawie w cztery miesiące po upływie kadencji rad gmin wybranych w 1994 r., ale należy podkreślić, iż tylko połowa tego okresu (60 dni) stanowi efekt kwestionowanej nowelizacji, zaś 60 dni dopuszczalne było i pod rządami ustawy przed nowelizacją. Jeśli patrzeć na znaczenie długości tego okresu, to nie można nie dostrzegać, że nawet obowiązująca ustawa o samorządzie terytorialnym z 1990 r. pozwala, by rady gminne - w trakcie kadencji - zbierały się na sesje nawet tylko raz na kwartał (art. 20). Jak się wydaje, w tej sytuacji trudno byłoby dopuszczalność przesunięcia terminu wyborów o około 2 miesiące uznać za nadmierne. Nie wydaje się więc, by kwestionowany art. 121a ustawy był sprzeczny z art. 2 Konstytucji.
Chybiony jest zarzut wnioskodawców, postawiony w kontekście art. 4 ust. 2 Konstytucji. Przepis konstytucyjny przewiduje mianowicie, iż Naród sprawuje władzę przez swych przedstawicieli lub bezpośrednio, zaś wnioskodawcy "brak" w pewnym okresie rady gminy traktują jako "pozbawienie mieszkańców gminy przedstawicielstwa w kierowaniu gminą", utożsamiając taki stan z naruszeniem art. 4 ust. 2 Konstytucji. Niewątpliwie charakter organów przedstawicielskich można przypisać radom gminnym w tym sensie, że pochodzą one z wyborów. Gdyby użyć w odniesieniu do rad określenia konstytucyjnego, to należałoby mówić o organach "stanowiących" (art. 169). Explicite zaś Konstytucja stwierdza, że przedstawicielami Narodu są posłowie (por. art. 104 ust. 1 i - odpowiednio - art. 108 w odniesieniu do senatorów). Z uwagi natomiast na wyodrębnienie terytorialne, zakres legitymacji ustrojowej rad gmin nie może być utożsamiany z legitymacją, jaką daje Naród, co jest istotą przepisu z art. 4 ust. 2 Konstytucji. Wspomniany przepis konstytucyjny nie jest więc punktem odniesienia prawnego, właściwym w sprawie. Nadto na marginesie tegoż wątku uzasadnienia wniosku, dotyczącego "pozbawienia" mieszkańców gminy prawa podejmowania rozstrzygnięć za pośrednictwem organu, jakim jest rada, należy wskazać także na brak kognicji Trybunału Konstytucyjnego w zakresie orzekania o zgodności ustaw zwykłych z innymi ustawami zwykłymi (por. art. 188 Konstytucji); zarzut wnioskodawców co do niezgodności art. 121a kwestionowanej ustawy z przepisem art. 11 ust. 1 ustawy z 1990 r. o samorządzie terytorialnym jest więc bezprzedmiotowy.
Trudno jest ustosunkować się do zarzutu wnioskodawców, iż kwestionowany art. 121a sprzeczny jest z art. 169 ust. 1 Konstytucji, ponieważ wnioskodawcy - poza samym postawieniem zarzutu - nie wskazują w uzasadnieniu swego wniosku stosownych argumentów. Biorąc pod uwagę brzmienie przepisu konstytucyjnego należy stwierdzić, iż konstytucjonalizuje on organy stanowiące i wykonawcze, za pośrednictwem których jednostki samorządu terytorialnego wykonują swoje zadania. Biorąc pod uwagę ogólny sens wywodów wnioskodawców, można ewentualnie przypuszczać, iż sprzeczność kwestionowanego przepisu z art. 169 ust. 1 Konstytucji postrzegają oni w "braku" rad gmin w okresie "wydłużonej" przerwy międzykadencyjnej. W gruncie rzeczy jednak i w tym aspekcie wrócić trzeba do wcześniejszego stwierdzenia, że ustrojodawca założył, iż model dookreślony zostanie przepisami ustawowymi, zaś argumentacja musi być tożsama z wywodami poczynionymi na tle zarzutu sprzeczności ustawy z art. 2 Konstytucji. Sama treść art. 169 ust. 1 nie nasuwa osobnych podstaw dla przyjęcia niezgodności z nim kwestionowanego art. 121a ustawy.
Również nie można zgodzić się z zarzutem, że art. 121a ustawy jest sprzeczny z art. 228 ust. 7 Konstytucji. Wspomniany przepis konstytucyjny przesądza bowiem, że w czasie stanu nadzwyczajnego oraz w ciągu 90 dni po jego zakończeniu nie mogą być m.in. przeprowadzane wybory do organów samorządu terytorialnego, co z mocy prawa oznacza odpowiednie przedłużenie kadencji tych organów. Skoro art. 121a kwestionowanej ustawy nie dotyczy przedłużenia kadencji rad gmin, to tym samym bezprzedmiotowe jest rozumienie go w świetle art. 228 ust. 7 Konstytucji. Tym samym art. 121a ustawy nie może być uznany za sprzeczny ze wspomnianym przepisem konstytucyjnym.
Ostatni z zarzutów wnioskodawców wskazuje na sprzeczność art. 121a ustawy z art. 238 ust. 1 Konstytucji, która polegać ma na tym, iż wbrew przepisowi konstytucyjnemu o charakterze przejściowym przedłużono kadencję zarządom gmin. Wnioskodawcy wskazują, że kadencja konstytucyjnych organów władzy publicznej i osób wchodzących w ich skład, wybranych lub powołanych przed wejściem w życie Konstytucji (co dotyczyć miałoby zarządów gmin) kończy się z upływem okresu ustalonego w przepisach obowiązujących przed dniem wejścia w życie Konstytucji (a więc na podstawie przepisów ustawy sprzed nowelizacji). Wnioskodawcy wykazują najpierw, iż zarządy gmin są konstytucyjnymi organami władzy publicznej, przywołując tu art. 169 ust. 1 Konstytucji; nawiązując do braku osobnej argumentacji w przedmiocie sprzeczności art. 121a ustawy z art. 169 ust. 1 Konstytucji być może należy przyjąć iż, zarzut ten nie ma charakteru samoistnego, a przepis art. 169 ust. 1 potrzebny był wnioskodawcom jedynie w związku z art. 238 ust. 1 Konstytucji. Wnioskodawcy błędnie jednak traktują zarządy gmin jako organy kadencyjne, mające okres pełnomocnictw wyznaczony na takiej samej zasadzie, jak rady gmin. Kwestionowany przez wnioskodawców art. 121a ustawy nie zmienia zasady ustawowej, dotyczącej działania zarządu gminy, jaka wynika z art. 29 ustawy o samorządzie terytorialnym z 1990 r. Zgodnie z tą zasadą, po upływie kadencji rady gminy zarząd działa do dnia wyboru nowego zarządu. Co więcej, zarząd gminy nie jest wybierany na okres "kadencji", jego okres pełnomocnictw ani nie rozpoczyna się wraz z kadencją rady gminy, ani wraz z nią się nie kończy, ani też nie jest sztywno co do swej długości określony. Zarząd gminy jest wybierany przez radę gminy w ciągu 6 miesięcy od daty ogłoszenia wyników wyborów (por. art. 28 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym). W czasie trwania kadencji rady gminy można zarząd gminy odwołać, co wiąże się z jego charakterem jako organu wykonawczego (por. art. 26 ustawy o samorządzie terytorialnym); szereg przyczyn określa tu ustawa o samorządzie terytorialnym (por. art. 28b ust. 1, art. 28c ust. 1, art. 28d ust. 1). Skoro założenie "kadencyjności" zarządu gminy jest błędne, to na takiej przesłance nie można oprzeć zarzutu dotyczącego "kadencji", o której mowa w art. 238 ust. 1 Konstytucji. Zarzut sprzeczności z Konstytucją jest tu wobec art. 121a ustawy bezzasadny.
28 maja 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU IZBY GOSPODARCZEJ KOMUNIKACJI MIEJSKIEJ Z DNIA 21 KWIETNIA 1998 R.(SYGN. AKT K.19/98).
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam następującą opinię w sprawie zasadności wniosku Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej z dnia 21 kwietnia 1998 r. o stwierdzenie niezgodności:
- art. 4 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o warunkach wykonywania krajowego drogowego transportu osób (Dz. U. nr 141, poz. 942) z art. 164 ust. 3 i art. 166 ust. 1 Konstytucji;
- przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 5 marca 1998 r. w sprawie dokumentów niezbędnych do udzielenia zezwolenia na wykonywanie krajowego zarobkowego przewozu osób pojazdami samochodowymi nie będącymi taksówkami oraz treści i wzoru zezwolenia (Dz. U. nr 34, poz. 193) z wyżej cytowaną ustawą.
1. Zdaniem Wnioskodawczyni, zaskarżone przepisy ustawy o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób ograniczają prawa gminy do kształtowania transportu lokalnego na własnym terenie. W uzasadnieniu wniosku Izba Gospodarcza KM wyraża jednocześnie pogląd, że przepisy tej ustawy, "nie obejmują przewozu osób pojazdami samochodowymi, wykonywanego przez komunalne zakłady budżetowe komunikacji miejskiej".
Według Wnioskodawczyni ? 1 ust. 1 pkt 1 kwestionowanego rozporządzenia jest niezgodny z tymi przepisami ustawy, w których użyte zostało określenie "przedsiębiorca", zaś obowiązek określania w zezwoleniu numerów rejestracyjnych pojazdów zgłoszonych do przewozu nie jest w ogóle przewidziany w ustawie.
2. Oceniając zasadność wniosku należałoby uwzględnić następujące przesłanki i okoliczności, wynikające z obowiązującego stanu prawnego:
1) ustawa z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 41, poz. 324 z późn.zm.) wprowadza pojęcie działalności gospodarczej, które na ogół jest respektowane przy stanowieniu innych regulacji prawnych normujących sferę gospodarki. W rozumieniu cytowanej ustawy działalnością gospodarczą jest "działalność wytwórcza, budowlana, handlowa i usługowa, prowadzona w celach zarobkowych i na własny rachunek podmiotu prowadzącego taką działalność" (art. 2 ust. 1). Jeżeli zatem dany podmiot prowadzi określoną działalności nie w celach zarobkowych lub nie na własny rachunek, to w takim wypadku nie może być ona kwalifikowana jako działalność gospodarcza, o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy;
2) w myśl art. 2 pkt 1 ustawy dnia 29 sierpnia 1997 r. o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób (Dz. U. Nr 141, poz. 942), pod pojęciem przewozu zarobkowego należy rozumieć działalność gospodarczą polegającą na odpłatnym przewozie osób pojazdami samochodowymi. O celu zarobkowym tego rodzaju działalności przesądza zatem ustawowe kryterium odpłatności za przewóz. Należy jednak mieć na względzie, że odpłatność za usługi transportowe lub inne nie jest tożsama z kategorią zysku. Jeżeli przepisy prawa (ustawa, przepisy wykonawcze do ustawy) lub statut danej jednostki organizacyjnej nie zawierają wyraźnego zakazu, może ona prowadzić działalność gospodarczą non profit, pobierając opłaty w wysokości niezbędnej do pokrycia kosztów własnych. W takim przypadku "celem zarobkowym" działalności jest tylko zapewnienie zwrotu poniesionych nakładów przez wprowadzenie odpłatności za świadczone usługi, a nie osiągnięcie zysku;
3) artykuły 1 i 2 cytowanej wyżej ustawy stanowią podstawę do stwierdzenia, że przepisy zakwestionowanej regulacji prawnej dotyczą wszystkich podmiotów wykonujących krajowy zarobkowy przewóz osób pojazdami samochodowymi. Mogą to być osoby fizyczne, osoby prawne, a także jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej. Ta ostatnia kategoria obejmuje m.in. zakłady budżetowe, których zadaniem jest realizacja zadań państwowych i komunalnych jednostek organizacyjnych. Zakłady budżetowe, jako organizacyjna forma działalności gospodarczej, pokrywają swoje koszty z dochodów własnych (art. 16 ust. 1 i 2 pkt 1 w związku z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 1991 r. _ Prawo budżetowe - Dz. U. Nr 4, poz. 18 z późn.zm);
4) przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym (jedn. tekst Dz. U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 z późn.zm) stanowią, że do zadań własnych gminy należą między innymi sprawy lokalnego transportu zbiorowego. Zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 wyżej wskazanej ustawy, są zadaniami użyteczności publicznej. Wykonywanie tych zadań ma służyć bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 9 ust. 4).
Ustawa, o której mowa, nie reguluje sposobu zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców gminy. Kwestię tę normują przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 z późn.zm). Stosownie do art. 2 tej ustawy preferowane są formy zakładu budżetowego i spółki prawa handlowego.
Przedstawione wyżej rozwiązania prawne skłaniają do sformułowania następujących wniosków. Po pierwsze, wbrew twierdzeniu Wnioskodawczyni, zakwestionowane przepisy nie ograniczają uprawnień gminy do odpowiadającego potrzebom kształtowania transportu lokalnego na terenie gminy. Obowiązek bowiem uzyskania zezwolenia na wykonywanie krajowego zarobkowego przewozu osób pojazdami samochodowymi nie stanowi prawnej przeszkody w dokonaniu wyboru sposobu prowadzenia i formy organizacyjnej zbiorowego transportu komunalnego (zob. art. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej). Wypada przypomnieć, że stosownie do dyspozycji art. 3 ust. 2 wyżej wskazanej ustawy gmina nie może powierzyć wykonywania zadań podmiotowi nie posiadającemu zezwolenia wymaganego, na podstawie innych ustaw, do prowadzenia danego rodzaju działalności.
Po drugie, bezzasadne jest twierdzenie, że komunikacyjny zakład budżetowy nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o działalności gospodarczej (zob. pismo uzupełniające Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej w Warszawie z dnia 15.05.1998 r.). Stosownie bowiem do art. 2 ust. 2 tej ustawy, przedsiębiorcą może być także jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, utworzona zgodnie z przepisami prawa, jeżeli jej przedmiot działania obejmuje prowadzenie takiej działalności. Zmiana określenia podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, dokonana w art. 71 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 121, poz. 769), wejdzie w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2001 r. Z tą datą pojęcie przedsiębiorcy, tj. podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, nie będzie obejmować zakładu budżetowego. Do tego zaś momentu obowiązuje dotychczasowe brzmienie art. 2 ust. 2 ustawy o działalności gospodarczej.
Po trzecie wreszcie, nie można zgodzić się z poglądem Wnioskodawczyni, że ustawa o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób nie obejmuje przewozu wykonywanego przez komunalne zakłady budżetowe komunikacji miejskiej. Ustawodawca nie dokonał bowiem żadnego wyłączenia podmiotowego. W tym stanie prawnym, uwzględniając wcześniej już prezentowaną interpretację art. 2 ustawy o działalności gospodarczej należy przyjąć, że zakład budżetowy świadczący usługi w zakresie komunalnego transportu zbiorowego osób jest "przedsiębiorcą" w rozumieniu przepisów zaskarżonej ustawy. Jak wiadomo taki zakład świadczy usługi odpłatnie, a więc prowadzi działalność zarobkową na własny rachunek.
Brak podstaw do twierdzenia o niekonstytucyjności zaskarżonych przepisów nie świadczy, rzecz jasna, o ich doskonałości. Pierwsza krytyczna uwaga dotyczy niespójności ustawy o warunkach wykonywania krajowego drogowego przewozu osób z definicją przedsiębiorcy, która będzie obowiązywać od 1 stycznia 2001 r. (art. 71 pkt 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym). Otóż wydaje się, że właściwym rozwiązaniem byłoby antycypacyjne zlikwidowanie owej niespójności przez wyłączenie komunikacyjnych zakładów budżetowych spod działania przepisów zaskarżonej ustawy. Wypada tu przypomnieć, że ustawa o KRS została uchwalona wcześniej niż ustawa zakwestionowana (pierwsza 20 sierpnia 1997 r., druga zaś 29 sierpnia 1997 r.). Istniała więc możliwość dokonania niezbędnej korekty w rozdziale I - "Przepisy ogólne" tej drugiej regulacji prawnej.
Druga uwaga, również wskazująca na zasadność postulowanego wyłączenia, dotyczy art. 4 ust. 2, który przewiduje tryb decyzji administracyjnej w sprawach dotyczących udzielania zezwoleń na wykonywanie zarobkowego przewozu osób pojazdami samochodowymi. Można mieć wątpliwości, czy decyzja administracyjna jest formą właściwą przy wydawaniu zezwoleń dla zakładu budżetowego będącego gminną jednostką organizacyjną, jeżeli organem decyzyjnym jest wójt (burmistrz, prezydent miasta). Taką zaś sytuację przewiduje art.10 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a. W praktyce oznacza to, że organ gminnego samorządu terytorialnego posługuje się decyzją administracyjną w stosunku do bezpośrednio podporządkowanej jednostki organizacyjnej, organicznie powiązanej z budżetem gminy.
Usunięcie omówionych w skrócie niespójności i rozwiązań wątpliwych z punktu widzenia zasad kodeksu postępowania administracyjnego może nastąpić w drodze nowelizacji zaskarżonej ustawy.
W sprawie zarzutu dotyczącego niezgodności rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z przepisami ustawy podzielam pogląd wyrażony w piśmie Ministerstwa TiGM z dnia 30 lipca 1998 r.
31 sierpnia 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU MIĘDZYZAKŁADOWEGO ZWIĄZKU ZAWODOWEGO Z DNIA 27 KWIETNIA 1998 R. (SYGN. AKT K. 20/98).
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam następującą opinię w sprawie zasadności wniosku Międzyzakładowego Związku Zawodowego Pracowników Pracujących na rzecz PWSiR o stwierdzenie niezgodności z Konstytucją art. 65 ust. 1b ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (Dz. U. z 1991 r. Nr 18, poz. 80 z późn. zm).
1. Zdaniem Wnioskodawcy, art. 65 ust. 1b wyżej cytowanej ustawy jest niezgodny z art. 77 ust. 2 Konstytucji, gdyż wyłącza on drogą sądową dochodzenia praw naruszonych w wyniku nieuzasadnionego wszczęcia postępowania naprawczego i ustanowienia zarządu komisarycznego w przedsiębiorstwie państwowym. Wnioskodawca twierdzi, że przykładem bezzasadnego wszczęcia postępowania naprawczego jest decyzja Wojewody Warszawskiego z dnia 17 lutego 1998 r. dotycząca Przedsiębiorstwa Wagonów Sypialnych i Restauracyjnych "WARS". Na mocy wspomnianej decyzji w Przedsiębiorstwie WSiR zostało wszczęte takie postępowanie. Jednocześnie Wojewoda Warszawski, jako organ założycielski, ustanowił zarząd komisaryczny w tym przedsiębiorstwie.
Artykuł 65 ust. 1b ustawy stanowi, że od tego rodzaju decyzji organu założycielskiego sprzeciw nie przysługuje. Wnioskodawca wyraża pogląd, że powyższe rozwiązanie pozostaje w sprzeczności z zasadą wyrażoną w art. 77 ust. 2 Konstytucji.
2. Ocena zasadności zarzutu sformułowanego we wniosku Międzyzakładowego Związku Zawodowego Pracowników Pracujących na rzecz PWRiS "WARS" wymaga szerszego spojrzenia na instytucję postępowania naprawczego, unormowaną w rozdziale 13 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych. Otóż celem tego postępowania, wynikającym pośrednio z przepisów ustawy, jest poprawa kondycji przedsiębiorstwa. W szczególności chodzi tu o osiągnięcie poprawy wyniku ekonomicznego. W praktyce postępowanie naprawcze wszczyna się w przypadku, gdy wynik ten jest ujemny (strata), a dotychczasowe działania statutowych organów przedsiębiorstwa nie rokują nadziei na odwrócenie niekorzystnych tendencji. Ustawa przewiduje dwa rodzaje sytuacji, w których organ założycielski może wszcząć postępowanie naprawcze, ustanawiając nad przedsiębiorstwem państwowym zarząd komisaryczny, a mianowicie:
a) gdy przedsiębiorstwo prowadzi działalność ze stratą (art. 65 ust. 1). Decyzja organu założycielskiego w tym przypadku powinna być podjęta w porozumieniu z Ministrem Finansów.
b) gdy przekroczyło ono wskaźniki przyrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, ustalone przez Komisję Trójstronną do Spraw Społeczno-Gospodarczych lub Radę Ministrów w trybie określonym ustawą. Dotyczy to wszakże tylko takiego przekroczenia wskaźników, które spowodowało "pogorszenie sytuacji finansowej przedsiębiorstwa" (art. 37a pkt. 4). W sytuacji, o której mowa, organ założycielski przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu postępowania naprawczego nie ma obowiązku porozumiewania się z Ministrem Finansów.
Jest rzeczą oczywistą, że organ założycielski jest tym bardziej uprawniony do wszczęcia postępowania naprawczego w przedsiębiorstwie, w którym jednocześnie wystąpiły obydwa negatywne zjawiska (pkt a-b).
Ocena celowości wszczęcia postępowania naprawczego w konkretnym przedsiębiorstwie państwowym należy do kompetencji organu założycielskiego, który reprezentuje właściciela przedsiębiorstwa, tj. Skarb Państwa. Jeśli przedsiębiorstwo legitymuje się ujemnym wynikiem ekonomicznym, w sprawie tej wypowiada się także Minister Finansów. Na podkreślenie zasługuje fakt, że przepisy art. 65 ust. 1 i 1a określają przesłanki, które jedynie upoważniają (ale nie zobowiązują) organ założycielski do wszczęcia postępowania, o którym mowa. Na podstawie dokonanej oceny stanu gospodarki i wyników ekonomicznych przedsiębiorstwa organ ten, działając w interesie właściciela, może więc, ale nie musi, podjąć decyzję mającą na celu naprawę tego podmiotu. Osiągnięciu tego celu ma służyć postępowanie naprawcze, a więc ustanowienie zarządu komisarycznego oraz zatwierdzenie i realizacja programu naprawy przedsiębiorstwa (art. 67 ustawy). W interesie przedsiębiorstwa leży zatem, aby owo postępowanie zostało przeprowadzone jak najszybciej. Czynnik czasu odgrywa tu bowiem rolę pierwszoplanową. Przedłużanie, z jakichkolwiek przyczyn, okresu od podjęcia decyzji o postępowaniu naprawczym do rozpoczęcia realizacji programu naprawczego mogłoby powodować narastanie dalszych strat w naprawianym przedsiębiorstwie. Nie ulega zaś wątpliwości, że ewentualne przyznanie właściwym organom przedsiębiorstwa prawa do wniesienia sprzeciwu od decyzji organu założycielskiego o wszczęciu postępowania naprawczego stwarzałoby taką groźbę, ponieważ w okresie od daty tej decyzji do momentu rozpoznania sprzeciwu przez organ sądowy i uprawomocnienia się decyzji procesy gospodarcze w przedsiębiorstwie i ich wyniki prawdopodobnie nie ulegałyby pożądanym zmianom.
W konkluzji należy stwierdzić, że zaskarżony art. 65 ust. 1b ustawy o przedsiębiorstwach państwowych, wyłączający sprzeciw od decyzji organu założycielskiego o wszczęciu postępowania naprawczego, jest rozwiązaniem racjonalnym, zgodnym z interesem przedsiębiorstwa oraz interesem społecznym. Jak bowiem wiadomo, wszelkie straty przedsiębiorstwa państwowego w ostatecznym rachunku obciążają budżet państwa. Przedłużenie okresu niepewności co do wszczęcia postępowania naprawczego, niepewności związanej z wniesieniem sprzeciwu w stosunku do decyzji organu założycielskiego i wstrzymaniem jej wykonania, mogłoby wydatnie opóźnić proces naprawy przedsiębiorstwa.
Kwestionowany przepis nie jest niezgodny z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Należy mieć na uwadze, że ustawa o przedsiębiorstwach państwowych przyznaje dyrektorowi przedsiębiorstwa oraz radzie pracowniczej prawo wniesienia sprzeciwu wobec decyzji dotyczących przedsiębiorstwa, podjętych przez organ sprawujący nad nim nadzór (art. 63 ust. 1). Sprzeciw wnosi się do organu który decyzję wydał. Wniesienie go wstrzymuje wykonanie decyzji. W razie podtrzymania decyzji przez organ, do którego sprzeciw został skierowany, obydwa wymienione organy przedsiębiorstwa, tj. dyrektor i rada pracownicza, mają prawo wniesienia w ciągu siedmiu dni sprawy do sądu (art. 63 ust. 3). Otóż ta generalna dyspozycja ustawodawcy w odniesieniu do decyzji dotyczących przedsiębiorstwa, podejmowanych przez organ sprawujący nadzór, doznaje wyjątku, jakim jest przepis art. 65 ust. 1b. Jest to wyjątek całkowicie uzasadniony celami decyzji o wszczęciu postępowania naprawczego. Nie może on być kwestionowany jako niezgodny z Konstytucją, skoro ustawa zasadnicza dopuszcza określane ustawowo wyjątki od zasady, że "Każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji (art. 78 Konstytucji). W opiniowanym przypadku ustawodawca słusznie, moim zdaniem, postanowił, że decyzja o wszczęciu postępowania naprawczego nie podlega zaskarżeniu.
6 sierpnia 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU RADY MIEJSKIEJ Z DNIA 5 MAJA 1998 R. (SYGN. AKT K. 22/98)
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam następującą opinię prawną w sprawie zasadności wniosku Rady Miejskiej w Policach z dnia 5 maja 1998 r. o stwierdzenie niezgodności z Konstytucja art. 182 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. Nr 35, poz. 230 z póz.zm.)
1. Zdaniem Wnioskodawczyni zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 165 ust. 2 Konstytucji, ponieważ nakazuje gminom wykorzystywanie dochodów uzyskanych z opłat za wydane zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jedynie na realizację gminnych programów profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych i przez to narusza konstytucyjnie zagwarantowaną samodzielność jednostek samorządu terytorialnego.
Według Rady Miejskiej w Policach, ustawowy obowiązek przeznaczenia dochodów z tego tytułu na cele społeczne, jak np. na cele określone w gminnym programie wyłącza możliwość wykorzystywania tych środków na inne, nie mniej ważne cele społeczne, jak np. na opiekę społeczną czy oświatę.
Z uzasadnienia wniosku wynika, ze przewidywane wpływy z opłat za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych w gminie Police w 1998r. mogą być wydatkowane w sposób nieracjonalny, mimo uchwalenia rozbudowanego Gminnego Programu Profilaktyki i Rozwiązania Problemów Alkoholowych. Gmina nie jest bowiem uprawniona do ewentualnego wykorzystywania tych wpływów na finansowanie zadań nie objętych tym Programem.
2. Przepis art. 41 ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi stanowi, że podejmowanie i prowadzenie działalności związanej z profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych należy do kategorii zadań własnych gmin. Ten sam przepis wskazuje jedynie przykładowo kilka (5) rodzajów zadań charakteryzujących działalność w tym zakresie. Ustawodawca nie ograniczył więc inwencji i pomysłowości organów gminy przy uchwalaniu corocznie gminnego programu profilaktyką i rozwiązywania problemów alkoholowych, o którym mowa w art. 41 ust. 2. Przeciwnie, gmina ma dużą swobodą w kształtowaniu tego programu i określaniu objętych nim zadań. Jedynym ograniczeniem jest zasada, że między zadaniem włączonym do programu a profilaktyką i rozwiązywaniem problemów alkoholowych powinien istnieć związek o treści merytorycznej. Tak np. wydaje się, że gminny program może obejmować również zadania z zakresu:
1) szeroko rozumianej oświaty pozaszkolnej, polegające między innymi na organizowaniu różnych form edukacji osób dorosłych i młodzieży nie kontynuującej nauki w szkołach,
2) budowy obiektów i urządzeń sportowych,
3) budowy i finansowania obiektów i placówek służących rozwojowi kultury, jak biblioteki, czytelnie, kluby, domy kultury,
4) wspomagania finansowego lokalnych organizacji społecznych i stowarzyszeń prowadzących działalność promującą wychowanie w trzeźwości.
Poszczególne gminy, powołując się na art. 41 ust. 1 ustawy, mogą zatem uchwalać stosunkowo szeroki program działań profilaktycznych (zapobie -gających narastaniu problemów alkoholowych), który będzie pozostawał w zgodzie z tym przepisem. Nie ma również formalnych przeszkód, aby rada gminy w drodze stosownej uchwały, odpowiednio rozszerzyła program w ciągu roku, mając na względzie racjonalne wykorzystanie środków uzyskanych z opłat za wykorzystywanie zezwoleń na prowadzenie sprzedaży napojów alkoholowych.
W konkluzji należy stwierdzić, że przedstawiony przez Wnioskodawczynię problem ograniczonych możliwości racjonalnego wydatkowania dochodów z opłat, o których wyżej mowa, wynika raczej z nieumiejętnej interpretacji przepisów prawa stanowiących podstawę formułowania gminnego programu profilaktyki i rozwiązywania problemów alkoholowych. W tej sytuacji trudno zgodzić się z zarzutem niekonstytucyjności art. 182, który wprowadza formalne ograniczenie celu na jaki mogą być przeznaczone wspomniane dochody, skoro z woli ustawodawcy „pojemność" tego celu może być dość swobodnie kształtowana przez gminę.
3. Wbrew twierdzeniu Rady Miejskiej w Policach, zaskarżony art. 182 ustawy nie narusza konstytucyjnie chronionej samodzielności jednostek samorządu terytorialnego również i z tego względu, że owa samodzielność nie ma charakteru absolutnego. Analizując tę kwestię na gruncie przepisów rozdziału 5 uchylonej już Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. Trybunał Konstytucyjny wyraził pogląd, że „Samodzielności jednostek samorządu terytorialnego jako wartości chronionej i gwarantowanej konstytucyjnie nie wolno jednak absolutyzować, skoro samorząd terytorialny (...) wykonuje zadania publiczne „w ramach ustaw". W formie ustaw, ale też tylko ustaw, mogą być zatem stwarzane prawne ramy działalności samorządu terytorialnego polegającej na wykonywaniu zadań określonych jako „publiczne". (...) Nie oznacza to, aby w powyższym zakresie ustawodawca mógł działać całkowicie dowolnie" (orzeczenie z dnia 24 stycznia 1995 r. sygn. K. 5/94 - Orzecznictwo TK. w 1995 r. cz. I, s. 41-42). W tym samym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny dalej wywodzi, że samodzielność samorządu „może być ograniczona w drodze ustawy, ale pod warunkiem, że owe ograniczenia znajdują uzasadnienie w konstytucyjnie określonych celach lub konstytucyjnie chronionych wartościach, których przedłożenie nad ochronę samodzielności samorządu terytorialnego zależy od oceny ustawodawcy" ( s. 42).
Prezentowana wyżej teza może być w całej rozciągłości odniesiona do zakwestionowanego przez Wnioskodawczynię przepisu. W analizowanym przypadku regulacja prawna zawiera norm sprzyjające wychowaniu społeczeństwa w trzeźwości. Ustawodawca uznał bowiem życie obywateli w trzeźwości za niezbędny warunek moralnego i materialnego dobra Narodu. Wychowanie w trzeźwości jest więc celem (wartością) znajdującącą pośrednią ochronę w szeregu przepisów konstytucyjnych. Artykuł 18. 2 zobowiązuje gminę do przeznaczania dochodów uzyskanych z opłat za zezwolenia na sprzedaż alkoholu na finansowanie programu, o którym już była mowa. Oznacza to, że w tym przypadku ustawodawca przyznał pierwszeństwo ochronie celów (wartości) sformułowanych w tytule ustawy przed inną, konstytucyjnie chronioną wartością, jaką jest niewątpliwie samodzielność jednostek samorządu terytorialnego. Ocena, zaś jaka wartość powinna w konkretnej ustawie uzyskać rangę wartości nadrzędnej, należy do niezbywalnych kompetencji ustawodawcy.
24 sierpnia 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU PREZYDENTA (SYGN. AKT K 24/98)
PAWEŁ SARNECKI

1. Prezydent we wniosku skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego kwestionuje zgodność z Konstytucją niektórych rozwiązań ustawy z 18 czerwca 1998 r. o zmianie ustawy o ujawnieniu pracy lub służby w organach bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944 - 1990.
Po pierwsze Prezydent zakwestionował zgodność z Konstytucją rozwiązania, polegającego na przyznaniu I Prezesowi SN prawa powoływania Rzecznika Interesu Publicznego. Zdaniem Wnioskodawcy jest to rozwiązanie, wykazujące sprzeczność z:
a) wymogiem zapewnienia rzetelności działania instytucji publicznych, wyrażonym przez tzw. Wstęp do Konstytucji.
Moim zdaniem ocena Wnioskodawcy jest tutaj trafna, gdyż przyjęte w ustawie z 18.06.1998 r. rozwiązanie może nasuwać uzasadnione podejrzenia, że w wypadku, gdyby I Prezes SN chciał zataić w składanym przez siebie oświadczeniu swą pracę, służbę lub współpracę ze wskazanymi organami bezpieczeństwa, to mógłby w drodze zmowy powołać na stanowisko RzIP taką osobę, która nie będzie wszczynała wobec niego postępowania lustracyjnego.
b) zasadą równości i równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 Konstytucji).
Osobiście nie dostrzegam w zakwestionowanym rozwiązaniu naruszenia tej zasady konstytucyjnej. Ustawa z 18.06.1998 r. nie wyłącza jakichkolwiek kategorii obywateli, zajmujących określone stanowiska publiczne lub kandydujące do nich od obowiązku składania oświadczeń, czy też nie ustala, że pewne grupy oświadczeń mogłyby być niezaczepialne w postępowaniu przed sądem lustracyjnym. Na tym zaś polegałoby tu naruszenie konstytucyjnej zasady równości. RzIP jest z mocy ustawy zobowiązany do jednakowego traktowania oświadczeń I Prezesa SN i każdego innego oświadczenia. Jeżeli traktowałby je w sposób zróżnicowany, to oczywiście naruszyłby swe ustawowe obowiązki i podlegał w takiej sytuacji odpowiedniemu postępowaniu, choćby prawnokarnemu (art. 231 nowego kk).
c) zasadą odrębności i niezależności sądów od innych władz (art. 173 Konstytucji).
Podniesienie tego zarzutu miałoby chyba oznaczać, że zakwestionowane rozwiązanie uzależniałoby sąd lustracyjny (= sąd apelacyjny w Warszawie) od RzIP czy też jakoś zamazywałoby odrębność sądu lustracyjnego od RzIP. Jest to oczywiście przypuszczenie gołosłowne. Nie sądzę również aby rozwiązanie (omawiane szerzej we Wniosku), prowadzące do sytuacji, iż w wypadku wniesienia kasacji do SN, w rozprawie kasacyjnej uczestniczy RzIP a składowi orzekającemu przewodniczy I Prezes SN (powołujący owego rzecznika) - miałoby stanowić z kolei uzależnienie Sądu Najwyższego od RzIP. Nie bardzo rozumiem dlaczego sąd lustracyjny i SN miałyby "odkładać na bok" swą bezstronność i faworyzować w swym orzekaniu RzIP, dlatego tylko, że jest on powoływany przez I Prezesa SN. Ostatecznie bezstronność orzekania jest ustawowym obowiązkiem sędziego, wynika z roty jego ślubowania (art. 56 pousp), za obrazę przepisów prawnych odpowiada dyscyplinarnie (art. 80 pousp), z możliwością nawet orzeczenia wydalenia ze służby (art. 82 pousp). Taka okoliczność jak podniesiona we Wniosku nie narusza "bezstronności" jako instytucji prawnej. Jeżeli zaś ktoś uważa, że stwarza tu pewną sytuację faktyczną, ułatwiającą to naruszenie to jest to - moim zdaniem - sprawa, którą pochłania już pierwszy zarzut, tj. naruszenie wymogu zapewnienie rzetelności działania instytucji publicznych.
Trudno się tu również dopatrywać zagrożenia utraty odrębności "w drugą stronę", tj. utraty odrębności z kolei RzIP od sądów. W końcu - jeżeli nie chce się wprowadzić powoływania RzIP w drodze wyborów powszechnych lub przez losowanie - to musi on być powoływany przez któryś z naczelnych organów państwowych, gdzie piastunowie tych organów podlegają przecież lustracji. Że zaś powoływanie nie musi prowadzić do uzależnienia naruszającego art. 173 Konstytucji, najlepiej świadczy powoływanie sędziów przez Prezydenta RP, na wniosek KRS. Przez ten fakt sędziowie nie stają się uzależnieni ani od Prezydenta ani od KRS.
d) zasadą niezawisłości sędziów (art. 178 Konstytucji).
Wnioskodawca uzasadnia ten z kolei zarzut ścisłym powiązaniem zasady niezawisłości z omawianymi wyżej instytucjami niezależności i odrębności sądownictwa. Stąd też i krytyka tego zarzutu opiera się na podobnych rozważaniach. Poprzez fakt uzyskania swej nominacji z rąk I Prezesa SN, Rzecznik IP nie bardziej, moim zdaniem, ogranicza niezawisłość sędziowską niż występujący przed sądami prokurator, przez fakt powoływania go przez Ministra Sprawiedliwości (sprawującego zwierzchni nadzór nad działalnością administracyjną sądów, art. 10 pousp) czy też RPO, przez fakt powoływania go przez Sejm za zgodą Senatu. Ściślej mówiąc - wymienione organy nie ograniczają przez ów fakt w ogóle niezawisłości sędziów (w konstrukcji normatywnej). Podobnie RzIP.
e) zasadą demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji).
Zarzut ten wysunięty jest jedynie w osnowie wniosku, ale nie został rozwinięty w jego uzasadnieniu. Sądzić należy, że jest on swego rodzaju ogólnym podsumowaniem poprzednich zarzutów. Gdyby uznać ich zasadność, to zapewne mielibyśmy również do czynienia z naruszeniem art. 2 Konstytucji. Sądzę jednak, że wystarczyłoby uznanie pogwałcenia konstytucyjnego zalecenia do zapewnienia rzetelności w funkcjonowaniu instytucji publicznych, aby uznać również naruszenie art. 2 Konstytucji. Dlatego też osobiście uznaję również słuszność i tego zarzutu.
Po drugie Prezydent podniósł zarzut niezgodności z Konstytucją rozwiązania, polegającego na ustanowieniu dla posłów i senatorów uprawnienia zwracania się do RzIP z wnioskiem o wystąpienie do sądu lustracyjnego w sprawie skontrolowania wskazanego oświadczenia, dotyczącego pracy, służby lub współpracy w organach bezpieczeństwa dowolnej osoby, zobowiązanej do składania oświadczeń. Zdaniem Wnioskodawcy jest to rozwiązanie sprzeczne z:
a) konstytucyjnym prawem ochrony życia prywatnego (art. 47 Konstytucji).
Przy rozpatrywaniu kwestii naruszenia uprawnień do ochrony prywatności należy również mieć na względzie istotne zawężenie tej ochrony w stosunku do osób, pełniących funkcje publiczne. Już choćby przytoczone we wniosku Prezydenta RP opracowanie M. Safjana podnosi tę sprawę, wskazując na pewne aktualne rozwiązania ustawowe i orzecznictwo sądowe, ustalające takie zawężenie. Jest również stałą linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uznawanie takiego zawężenia, co najmniej od orzeczenia Lingens vs Austria (1976). Na naszych oczach taka zmniejszona ochrona prywatności, i to daleko posunięta, dokonuje się w USA. Wydaje się, że jest to już nader ustabilizowany trend w państwach demokratycznych. Uwzględniając również rolę, jaką spełnić ma (nowelizowana) ustawa z 11.04.1997 r. o ujawnianiu pracy...etc, osobiście sądzę, że wprowadzone przez nią ograniczenia prawa do ochrony prywatności nie są sprzeczne z przywołanym artykułem konstytucyjnym, gdyż wymóg składania oświadczeń i poddanie się kontroli w tym zakresie dotyczy osób pełniących ważne funkcje publiczne. Ochrona ich prawa do prywatności występuje w mniejszej mierze.
b) klauzulami, precyzującymi dopuszczalność ograniczeń praw obywatelskich (art. 31 ust. 3 Konstytucji).
Wydaje się jednak, że klauzule te zostały w omawianej sytuacji dochowane. Przede wszystkim ograniczenia wprowadzone zostają ustawą i - moim zdaniem nie naruszają w tym przypadku istoty prawa do prywatności, gdyż wspomniane wnioski poselskie czy senatorskie do RzIP dotyczyć mogą tylko nader wąskiego elementu spośród zespołu, składającego się na sferę prywatności każdej osoby, w tym i zobowiązanych do składania oświadczeń. Ważne jest również, że wnioski te nie są dla RzIP wiążące. Po wtóre, wydając ustawę lustracyjną, ustawodawca przesądził w sposób ogólny, że przeprowadzenie lustracji jest konieczne dla bezpieczeństwa państwa i tym samym mógł również dopuścić pewne działania, umożliwiające jego zdaniem przeprowadzenie autentycznej lustracji, i uzasadnione z tego samego względu (ochrona bezpieczeństwa państwa), który uzasadniał w ogóle uchwalenie ustawy. Wydaje się, że zagadnienia te leżą całkowicie w sferze uznaniowej ustawodawcy. Jak zaś słusznie podkreśla Wniosek Prezydenta "jest oczywiste, że TK nie jest powołany do kontrolowania celowości i trafności rozwiązań przyjmowanych przez ustawodawcę" (str. 13).
Po trzecie, wniosek zarzuca niezgodność z Konstytucją rozwiązania, w którym skutkiem orzeczenia sądu lustracyjnego, stwierdzającego fakt złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, jest utrata stanowiska przez każdą osobę, która takie oświadczenie złożyła, jednak oprócz sędziów, w przypadku których takie orzeczenie sądu lustracyjnego powoduje jedynie uruchomienie postępowania dyscyplinarnego. Zdaniem Wnioskodawcy jest to rozwiązanie, sprzeczne z:
a) zasadą równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji).
Zgodzić się należy z tezą, wyrażoną na str. 16 wniosku, że "zasadne jest przypuszczenie, że podstawową przyczyną wprowadzenia odmiennej regulacji dotyczącej sędziów był zamiar uniknięcia zarzutu naruszenia konstytucyjnie zagwarantowanej zasady nieusuwalności sędziów" (str. 16). Jest to przy tym zasada konstytucyjna, odnosząca się jedynie do sędziów. Nie posiada ona jednak, jak wyjaśnia to art. 180 ust. 2 Konstytucji, wymiaru absolutnego i ustawa mogłaby określić przypadku "złożenia sędziego z urzędu", co jest przecież synonimem "usunięcia", byleby dokonywało się to orzeczeniem sądu. To zastrzeżenie zrealizowane jest przez fakt funkcjonowania w tym zakresie "sądu lustracyjnego". Moim zdaniem należy w tym przypadku uznać jednak trafność zarzutu. Z uwagi na tak wyjątkowe stanowisko sędziów, czemu daje wyraz Konstytucja, należałoby raczej zaostrzać kryteria spełniania przez nich urzędu, niż łagodzić je, co - jak trafnie wykazuje Wniosek - w istocie czyni zakwestionowane rozwiązanie.
b) wymogiem ustawowej regulacji ustroju, właściwości i postępowania przed sądami (art. 176 ust. 2 Konstytucji).
Wnioskodawca podnosi tu w uzasadnieniu tego zarzutu raczej tezę, że aktualna regulacja ustawowa jest niepełna z uwagi na nieuregulowanie statusu prawnego osoby, tracącej stanowisko w wyniku wydania orzeczenia sądu lustracyjnego, stwierdzającego fakt złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia. Jednakże negatywna ocena zupełności ustawy nie może naturalnie być przyczyną, uzasadniającą zakwalifikowanie ustawy "niepełnej" jako niekonstytucyjnej (por. art. 42 ustawy o TK). Zupełność ustawowej regulacji, zwłaszcza w materiach odsyłanych do niej przez Konstytucję, jest obowiązkiem ustawodawcy, ale choć podlega kontroli TK (por. art. 4 ustawy o TK), to jednak nie może stanowić podstawy orzekania o niekonstytucyjności w sensie przyczyny uchylenia ustawy.
3 września 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 10 SIERPNIA 1998 R. (SYGN. AKT K 26/98)
JACEK LANG

1. Rzecznik Praw Obywatelskich wnosi o stwierdzenie, że art. 70 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 z późn.zm.) zakazujący żołnierzom zawodowym tworzenia i zrzeszania się w związkach zawodowych:
1) nie jest zgodny z art. 31 ust. 3, art. 32 oraz art. 59 ust. 1 i 4 Konstytucji.
2) nie jest zgodny z art. 11 ust. 2, art. 14 i art. 17 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284).
Zdaniem Rzecznika konstytucyjna regulacja praw i wolności obywatelskich polega nie tylko na określeniu ich katalogu i rozbudowie środków ich ochrony, lecz także na zakreśleniu granic, w jakich te prawa i wolności mogą podlegać ograniczeniom. Artykuł 31 ust. 3 Konstytucji regulujący tę kwestię w sposób generalny po pierwsze ustanawia zasadę, iż ograniczenia praw i wolności mogą następować jedynie na podstawie ustawy, po drugie wymaga, by ograniczenia były konieczne w demokratycznym państwie ze względów enumeratywnie wyliczonych w Konstytucji, po trzecie zaś stanowi, że ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw.
Powołany przepis dopuszcza jedynie ograniczenie praw i wolności człowieka i obywatela, nie zezwala zaś na ich całkowite pozbawienie. Skoro więc zgodnie z art. 31 ust. 3 zdanie drugie Konstytucji obowiązuje gwarancja nienaruszalności istoty danej wolności lub prawa, należy uznać, że art. 70 cyt. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych gwarancję tę narusza. Nie da się bowiem obronić tezy, iż całkowity zakaz tworzenia i zrzeszania się w związkach zawodowych nie narusza istoty wolności związkowej.
Nie mogąc korzystać z wolności związkowej, żołnierze zawodowi znaleźli się w pozycji grupy zawodowej dyskryminowanej w porównaniu z innymi służbami mundurowymi, tj. Policją, Służbą Więzienną i Strażą Graniczną. Wymienione grupy zawodowe mają bowiem ustawowo zapewnioną wolność zrzeszania się w związki zawodowe, choć na zasadach bardziej restryktywnych, niż to przewiduje powszechnie obowiązująca ustawa o związkach zawodowych.
Dyskryminacja ta jest szczególnie wyraźna, jeśli zważyć, że w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny Straż Graniczna staje się z mocy prawa częścią Sił Zbrojnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej (art. 4 ust. 1 ustawy o SG).
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich brak jest racjonalnych przesłanek, by w zakresie prawa zrzeszania się w związki zawodowe funkcjonariusze Policji, Służby Więziennej czy Straży Granicznej byli traktowani inaczej, niż zawodowi wojskowi.
W konsekwencji art. 70 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych narusza też art. 32 Konstytucji.
Artykuł 70 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych narusza także postanowienia art. 11 ust. 2, art. 14 i art. 17 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności - zapewniając w art. 11 prawo do swobodnego stowarzyszania łącznie z prawem tworzenia związków zawodowych - zawiera w ust. 2 zd. 2 tego przepisu stwierdzenie, że "niniejszym przepis nie stanowi przeszkody w nakładaniu zgodnych z prawem ograniczeń korzystania z tych praw przez członków sił zbrojnych, policji lub administracji państwowej". Artykuł 17 Konwencji stanowi zarazem, że "żadne z postanowień niniejszej Konwencji nie może być interpretowane jako przyznanie jakiemukolwiek Państwu, grupie lub osobie prawa do podjęcia działań lub dokonania aktu zmierzającego do zniweczenia praw i wolności wymienionych w niniejszej Konwencji albo ich ograniczenia w większym stopniu, niż to przewiduje Konwencja".
Podobnie więc, jak z art. 31 ust. 2 Konstytucji, z art. 17 Konwencji wynika wniosek, iż jej art. 11 nie może być odczytywany jako podstawa do całkowitego pozbawienia praw związkowych żołnierzy zawodowych i policji.
Z tych wszystkich względów - zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich - art. 70 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie jest zgodny z art. 31 ust. 3, art. 32 oraz art. 59 ust. 1 i 4 Konstytucji oraz art. 11 ust. 2, art. 14 i art. 17 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
Zdaniem Prokuratora Generalnego wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich nie jest uzasadniony. Według Prokuratora generalnego ograniczenia wolności mogą następować tylko w formie zakazów lub nakazów, a to oznacza, że ustawa może zakazać poszczególnym osobom bądź grupom osób (grupom zawodowym) zarówno w ogóle korzystania z wolności związkowej, jak i miarkować sposób korzystania z niej. Pojęcia: "zakres wolności zrzeszania się w związkach zawodowych" z art. 59 ust. 4 Konstytucji, jak i "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności", o których dopuszczalności stanowi art. 31 ust. 3 Konstytucji, zawierają w swojej treści cały zakres możliwych ograniczeń, które z samej natury wolności obejmują również zakaz korzystania z niej. Zakaz korzystania z wolności nie jest bowiem niczym innym, jak jej ograniczeniem. Z tego powodu nie można zgodzić się z twierdzeniem, że z treści przepisów art. 31 ust. 3 i art. 59 ust. 4 Konstytucji wynika niedopuszczalność ustanowienia zakazu tworzenia i zrzeszania się w związkach zawodowych, a tym samym, że ustanowienie takiego zakazu, samo przez się, stanowi o naruszeniu istoty tej wolności.
Według Prokuratora Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a także Konwencja nr 151 Międzynarodowej Organizacji Pracy, dotycząca prawa organizowania się i procedury określania warunków zatrudnienia w służbie publicznej, pozostawiają państwom członkowskim swobodę regulacji w zakresie ograniczeń wolności związkowej, w odniesieniu do sił zbrojnych i policji, które muszą pozostawać w zgodzie z ich prawem wewnętrznym. Potwierdzeniem tego rozumowania jest fakt, że nie we wszystkich państwach demokratycznych (członkach Rady Europy) dopuszczalne jest tworzenie i zrzeszanie się w związkach zawodowych przez żołnierzy zawodowych.
Według Prokuratora Generalnego niezasadny jest również zarzut Rzecznika Praw Obywatelskich, jakoby art. 70 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych był sprzeczny z konstytucyjną zasadą równości, której Wnioskodawca upatruje w dyskryminacji żołnierzy zawodowych w porównaniu do funkcjonariuszy innych służb mundurowych, tj. Policji, Służby Więziennej i Straży Granicznej, w zakresie korzystania przez nich z wolności zrzeszania się w związkach zawodowych. Prokurator zwrócił uwagę, iż Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach sygn. K.14/96 i K.28/97, zwracał uwagę na odrębności poszczególnych formacji mundurowych, w szczególności zaś uznał zasadniczą odmienność służby żołnierzy zawodowych w stosunku do pozostałych służb mundurowych. Źródłem tej odrębności są konstytucyjnie określone zadania Sił Zbrojnych, do których należy zapewnienie bezpieczeństwa zewnętrznego państwa. Zadania te są nieporównywalne z zadaniami Policji, Straży Granicznej, oraz innych formacji mundurowych. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "zagrożenia zewnętrzne dla państwa, mają zupełnie inny charakter, a przede wszystkim inną skalę, niż zagrożenia którym mają przeciwstawiać się wymienione służby. Zapewnienie niezbędnego potencjału obronnego państwa wymaga zastosowania innych środków działania, a w szczególności wprowadzenia różnych struktur organizacyjnych w armii i specyficznych zasad jej funkcjonowania. Służba wojskowa wymaga dyspozycyjności i poświęcenia w jeszcze większym stopniu niż służba w Policji, Urzędzie Ochrony Państwa czy Straży Granicznej" (sygn. K.28/97 str. 20).
3. Podzielam wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich. Według Konstytucji można jedynie ograniczyć prawo (wolność) tworzenia i zrzeszania się w związki zawodowe żołnierzy zawodowych. Nie jest natomiast możliwe wprowadzenie ustawą zakazu ich tworzenia lub zrzeszania się w nich żołnierzy zawodowych. Taki zakaz mógłby być wprowadzony jedynie w drodze zmiany Konstytucji. Na przykład przez wprowadzenie do Konstytucji przepisu przewidującego taki zakaz, a więc podobnie jak to ma miejsce odnośnie do sędziów, prezesa NIK, Rzecznika Praw Obywatelskich, czy członków Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Ustawą można jedynie ograniczyć to prawo (tę wolność), i to tylko w taki sposób i w takim zakresie, jakie zostały dopuszczone przez wiążące Polskę umowy międzynarodowe, tzn. przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz przez Konwencję nr 151 Międzynarodowej Organizacji Pracy i przez naszą Konstytucję . (Zob. art. 31 ust. 3 oraz art. 59 ust. 4).
Nie można podzielić stanowiska Prokuratora Generalnego, iż służba wojskowa żołnierzy zawodowych jest na tyle specyficzna, iż nie można jej porównać ze służbą w Straży Granicznej, Policji czy Urzędzie Ochrony Państwa.
Z tego powodu nie można też - twierdzi Prokurator Generalny - przyznać ustawą żołnierzom zawodowym prawa do tworzenia związku zawodowego i prawa zrzeszania się w nim, choćby ograniczonego, tak jak to jest zrobione wobec wyżej wymienionych służb w ustawie o Straży Granicznej, o Policji czy Urzędzie Ochrony Państwa. To twierdzenie można by uznać za trafne, gdyby chodziło o regulacje na czas wojny! Natomiast w czasie pokoju działalność związków zawodowych żołnierzy zawodowych może jedynie wzmocnić stosunki interpersonalne w wojsku i pomóc w jego lepszej integracji ze społeczeństwem.
Nie można też podzielić stanowiska Prokuratora Generalnego, jakoby art. 26 Konstytucji nie pozwalał na tworzenie i zrzeszanie się żołnierzy zawodowych w związki zawodowe, gdyż wówczas Siły Zbrojne nie byłyby już neutralne. Utworzenie na podstawie ustawy zwykłej związków zawodowych przez żołnierzy zawodowych nie miałoby bowiem żadnego wpływu na obowiązywanie Konstytucyjnej zasady neutralności Sił Zbrojnych w sprawach politycznych. Taki wpływ mogłyby mieć jedynie partie polityczne funkcjonujące w Siłach Zbrojnych lub zrzeszające także żołnierzy zawodowych. W świetle Konstytucji należy jednak oddzielić związki zawodowe od partii politycznych, a w konsekwencji sprawy polityczne od spraw, dla których tworzy się związki zawodowe.
26 listopada 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 10 SIERPNIA 1998 R. (SYGN. K.27/98).
WITOLD PAWEŁKO

Przedstawiam następującą opinię w sprawie zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 10 sierpnia 1998 r. o stwierdzenie niezgodności art. 9 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 137, poz. 638) z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.
Rzecznik Praw Obywatelskich wnosi o stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny, że art. 9 wyżej cytowanej ustawy - w części, w jakiej uchyla z dniem 1 stycznia 1997 r. przepisy dotyczące ulg na odpłatne kształcenie w szkołach wyższych w odniesieniu do podatników, którzy ukończyli 35 rok życia, a którzy kształcili się w dniu wejścia w życie tej ustawy w szkole wyższej, narusza konstytucyjną zasadę zaufania obywatela do Państwa, wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego, ustanowionej w art. 2 Konstytucji.
Wniosek RPO w przedmiotowej sprawie jest chyba wynikiem nieporozumienia. Ocenę tę uzasadniam jak następuje. Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy zaskarżonej przez RPO, przewidywała ulgę podatkową polegającą na odliczeniu od dochodu kwot wydatków poniesionych przez podatnika na odpłatne dokształcanie i doskonalenie zawodowe. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 7 ustawy, ulga z tego tytułu przysługiwała do wysokości nie przekraczającej w roku podatkowym kwoty trzykrotnego najniższego wynagrodzenia pracowników za grudzień roku poprzedzającego rok podatkowy, o ile wydatki, o których mowa, nie zostały zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Według powszechnie przyjętej interpretacji, podatnikiem korzystającym z ulgi ustanowionej ww. przepisem mogła być także osoba, bez względu na wiek, ponosząca wydatki z tytułu odpłatnego kształcenia w szkole wyższej.
Ustawa z dnia 21 listopada 1996 r., wprowadzająca kolejną nowelizację ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, nadała nowe brzmienie art. 26 ust. 1, zawierającemu wyszczególnienie rodzajów wydatków podlegających odliczeniu od dochodu. Znowelizowany przepis nie przewiduje ulgi z tytułu wydatków na odpłatne dokształcanie i doskonalenie zawodowe. Ulga ta została jednak utrzymana. Mianowicie, dodany art. 27a ust. 1 pkt 3 lit. e) stanowi, że podatek dochodowy zmniejsza się, jeżeli w roku podatkowym podatnik poniósł wydatki na "odpłatne dokształcenie i doskonalenie zawodowe podatnika". W porównaniu ze stanem prawnym przed nowelizacją, ulga polega nie na odliczaniu wydatków od dochodu, lecz na zmniejszeniu podatku o 19 % poniesionych wydatków na odpłatne kształcenie i doskonalenie zawodowe podatnika (jeżeli nie zostały zaliczone do kosztów uzyskania przychodu), nie więcej jednak niż 19 % kwoty stanowiącej trzykrotność najniższego wynagrodzenia pracowników, określonego w odrębnych przepisach, za grudzień roku poprzedzającego rok podatkowy.
Należy zatem stwierdzić, że ulga podatkowa ustanowiona w art. 26 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych uległa modyfikacji, która jednak nie zmienia jej celu ani charakteru. Nadal bowiem podatek dochodowy podlega stosownemu zmniejszeniu z tytułu wydatków poniesionych na odpłatne dokształcanie i doskonalenie zawodowe podatnika. Podstawą zmniejszenia jest art. 27a ust. 1 pkt 3 lit. e) ustawy, dodany w drodze nowelizacji dokonanej w listopadzie 1996 r.
Wskazany wyżej przepis wprowadza, co łatwo zauważyć, zmianę sposobu obliczania ulgi, o której mowa. Zmiana ta nie została wszakże zaskarżona przez Rzecznika Praw Obywatelskich. Wniosek RPO dotyczy natomiast uznania za niezgodny z Konstytucją artykułu 9 ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych "w części, w jakiej uchyla z dniem 1 stycznia 1997 r. przepisy dotyczące ulg na odpłatne kształcenie w szkołach wyższych w odniesieniu do podatników, którzy ukończyli 35 rok życia (...), a którzy kształcili się w dniu wejścia w życie tej ustawy w szkole wyższej". Otóż, wbrew twierdzeniu wniosku RPO, ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych, w brzmieniu przed zaskarżoną nowelizacją, nie zawierała przepisów określających odrębną ulgę na odpłatne kształcenie w szkołach wyższych. Osoby kształcące się w takich szkołach mogły korzystać z ulgi przewidzianej w cytowanym już art. 26 ust. 1 pkt 7, a następnie w dodanym art. 27a ust. 1 pkt 3 lit e) ustawy. Jest rzeczą oczywistą, że przepisy nie istniejące nie mogły być uchylone, wobec czego wniosek RPO należałoby uznać za bezprzedmiotowy.
Wyrażam pogląd, że podatnicy, którzy ukończyli 35 rok życia i kształcili się w szkołach wyższych w dniu wejścia w życie zaskarżonej ustawy, mogli (byli uprawnieni) nadal, to znaczy po 1 stycznia 1997 r., korzystać z ulgi z tytułu odpłatnego dokształcania i doskonalenia zawodowego, określonej w dodanym art. 27a ust. 1 pkt 3 lit. e). Przewidziana zaś w art. 27a ust. 1 pkt 3 lit. f) ulga podatkowa z tytułu odpłatnego kształcenia w szkołach wyższych, w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym, jest nowym rodzajem ulgi, wprowadzonym zaskarżoną ustawą z dnia 21 listopada 1996 r. Wskazany przepis, stanowiący lex specialis względem art. 27 ust. 1 pkt 3 lit. e), nie może dotyczyć osób korzystających do dnia wejścia w życie tej ustawy z ulgi na dokształcanie i doskonalenie zawodowe, ponieważ ulga ta została utrzymana.
Zarzut niekonstytucyjności art. 9 zaskarżonej ustawy jest więc zarzutem chybionym, nie uwzględniającym faktu, że nie mogły być uchylone przepisy nie istniejące przed nowelizacją.
5 listopada 1998 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH Z DNIA 11 SIERPNIA 1996 R. (SYGN. AKT K. 28/97).
WITOLD PAWEŁKO

Poniżej przedstawiam następującą opinię w sprawie zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 11 sierpnia 1997 r. o stwierdzenie niekonstytucyjności art. 1 pkt 49 lit. b) ustawy z dnia 9 listopada 1995 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 1996 r. Nr 7, poz. 44).
1. Zaskarżony przepis art. 1 pkt 49 lit. b) wyżej cytowanej ustawy wyłączył z kognicji sądu administracyjnego niektóre sprawy związane ze służbą wojskową żołnierzy zawodowych. Zmieniony tym przepisem art. 107 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w brzmieniu obecnie obowiązującym utrzymuje wprawdzie zasadę, że od decyzji wydanych przez organy wojskowe w sprawach określonych w ustawie żołnierz zawodowy (kandydat na żołnierza zawodowego) może wnieść odwołanie do organu wojskowego wyższego stopnia na zasadach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, a także skargę do sądu administracyjnego (ust. 1). Uprawnienie do wniesienia skargi do sądu zostało jednak ograniczone przez dodany ust. 1a, który stanowi, że skarga nie może być wniesiona na decyzje w sprawach:
1) powołania do zawodowej służby wojskowej (służby kandydackiej),
2) wyznaczenia (zwolnienia) lub przeniesienia na stanowisko służbowe,
3) mianowania na stopień wojskowy,
4) przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy albo specjalności wojskowej,
5) delegowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką,
6) zwolnienia z zawodowej służby wojskowej (służby kandydackiej) w przypadku:
a) utraty obywatelstwa polskiego lub nabycia obywatelstwa innego państwa,
b) utraty (pozbawienia) stopnia wojskowego,
c) prawomocnego orzeczenia przez sąd kary zakazu wykonywania zawodu żołnierza zawodowego,
d) ukarania karą usunięcia z zawodowej służby wojskowej, orzeczoną w postępowaniu dyscyplinarnym,
e) skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) bez warunkowego zawieszenia jej wykonania,
7) wydalenia kandydata na żołnierza zawodowego ze służby kandydackiej wskutek skazania go prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego), karę pozbawienia praw publicznych lub karę degradacji.
Zdaniem Wnioskodawcy, wyłączenie wymienionych rodzajów spraw (decyzji) spod kontroli sądu administracyjnego:
1) oznacza pogorszenie sytuacji prawnej żołnierzy zawodowych w stosunku do stanu przed nowelizacją art. 107 ustawy, co jest niezgodne z konstytucyjną dyrektywą umacniania i rozszerzania praw i wolności obywateli, zawartą w art. 67 ust. 1 Przepisów Konstytucyjnych, utrzymanych w mocy na podstawie art. 77 Ustawy Konstytucyjnej z dnia 17 października 1992 r. W kwestii tej Wnioskodawca powołuje się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 kwietnia 1997 r. sygn. K. 14/96;
2) pozbawia żołnierza zawodowego ochrony jego praw podmiotowych w postaci gwarancji proceduralnych w postępowaniu administracyjnym i sądowym. Rzecznik Praw Obywatelskich wyraża przy tym pogląd, że takie pojęcie jak "dobro służby" czy "potrzeby sił zbrojnych", stanowiące podstawowe kryteria przy podejmowaniu decyzji dotyczących służby żołnierzy zawodowych, są pojęciami niedookreślonymi, które stwarzają możliwości dowolnej interpretacji;
3) pozostaje w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawnego wyrażoną w art. 1 Przepisów Konstytucyjnych. Według Wnioskodawcy, powołującego się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, nieodłącznym elementem państwa prawnego jest prawo obywatela do sądu. Ograniczenie tego prawa, przewidziane w zaskarżonym art. 107 ust. 1a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, może stanowić "przesłankę stosowania przepisów ustawy (...) wbrew intencji ustawodawcy". Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, jednym z podstawowych argumentów za utrzymaniem kognicji NSA w sprawach wymienionych w zaskarżonym przepisie jest bezsporny fakt, iż w sprawach tych są podejmowane decyzje o charakterze administracyjno-prawnym;
4) różnicuje sytuację żołnierzy zawodowych w zakresie ochrony ich praw podmiotowych, wynikających ze stosunku służby, w porównaniu z sytuacją innych grup obywateli. Jest to widoczne w porównaniu z uprawnieniami do sądowej kontroli decyzji, przysługującymi funkcjonariuszom Policji, Urzędu Ochrony Państwa i Straży Granicznej oraz pracownikom urzędów państwowych. W związku z tym RPO twierdzi, że zaskarżony art. 107 ust. 1a ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizacyjną z dnia 9 listopada 1995 r., narusza zasadę równości obywateli wobec prawa (art. 67 ust. 2 Przepisów Konstytucyjnych).
2. Podniesione we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich zarzuty nie wydają się zasadne. Należałoby je rozpatrzyć w kolejności odpowiadającej ich ciężarowi gatunkowemu. Otóż najpoważniejszym zarzutem jest zarzut naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego przez pozbawienie żołnierzy zawodowych prawa do sądu, w drodze ustawowego wyłączenia kognicji NSA w niektórych sprawach dotyczących ich stosunku służbowego. Na wstępie wypada zaznaczyć, że w demokratycznym państwie prawnym prawo obywatela do dochodzenia swoich roszczeń na drodze sądowej nie może być kwestionowane. Dotyczy to również Polski, gdzie źródłem tego prawa jest art. 1 Przepisów Konstytucyjnych (w Konstytucji z dnia 2 kwietnia 1997 r. - art. 2). Nie można również pominąć faktu, że prawo każdego "do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły lub bezstronny sąd ustanowiony ustawą, przy rozstrzyganiu o jego prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym albo o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej przeciwko niemu sprawie karnej" przewiduje art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
Prawo żołnierza zawodowego do sądu respektuje również art. 107 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który to przepis ustanawia generalną zasadę, że od "decyzji wydanych przez organy wojskowe w sprawach określonych w ustawie" może być wniesiona skarga do sądu administracyjnego. Wyjątki od tej zasady, to znaczy decyzje, które nie mogą być przedmiotem skargi kierowanej do sądu (art. 107 ust. 1a) można scharakteryzować w sposób następujący:
a) decyzje w sprawach: wyznaczenia lub przeniesienia żołnierza na stanowisko służbowe, przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy albo specjalności wojskowej bądź delegowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wynikają, moim zdaniem, z podległości służbowej między przełożonymi (dowódcami) i podwładnymi w jednostkach wojskowych. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny nie jest organem właściwym do rozpatrzenia tego rodzaju spraw (zob. art. 19 pkt 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn.zm). Kwestionowane przez Rzecznika Praw Obywatelskich wyłączenie omawianej grupy spraw spod kognicji NSA jest zatem zgodne z wyżej cytowaną ustawą o NSA.
W uzasadnieniu powyższego poglądu należy wskazać, że podległość służbowa żołnierza zawodowego, będąca konsekwencją szczególnego stosunku służbowego, różni się, na przykład, od podległości służbowej urzędnika państwowego. Jest to podległość w znacznie szerszym zakresie bezwarunkowa, której źródłem jest art. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu służba wojskowa "wymaga w każdych okolicznościach zdyscyplinowania, lojalności i poświęcenia". Formuła ta pozostaje w związku z zadaniami Sił Zbrojnych, które, w myśl art. 8 Przepisów Konstytucyjnych, "stoją na straży suwerenności i niepodległości Narodu Polskiego, jego bezpieczeństwa i pokoju". Podobnie brzmi art. 26 ust. 1 Konstytucji z dnia 2 kwietnia 1997 r., według którego Siły Zbrojne "służą ochronie niepodległości państwa i niepodzielności jego terytorium oraz zapewnieniu bezpieczeństwa i nienaruszalności jego granic". Jest rzeczą oczywistą, że należyte wykonywanie tych zadań wymaga zastosowania szczególnego modelu podległości służbowej żołnierzy zawodowych, odmiennego od modelu nawet takich formacji, jak Policja, UOP czy Straż Graniczna. Ewentualne przyjęcie tezy prezentowanej we wniosku, że sprawy, o których mowa w zakwestionowanym art. 107 ust. 1a pkt 2, 4 i 5 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie wynikają z podległości służbowej prowadziłoby do osłabienia dyscypliny wojskowej oraz do ograniczenia dyspozycyjności żołnierzy zawodowych. To zaś z kolei miałoby negatywny wpływ na siłę obronną wojska, na jego zdolność do wykonywania zadań konstytucyjnych. W szczególności narażony byłby na uszczerbek stan gotowości obronnej Sił Zbrojnych, a to na skutek możliwości zaskarżania do NSA decyzji warunkujących odpowiednio wysoki poziom tej gotowości. W tym kierunku zmierza, wniosek RPO, sugerujący niekonstytucyjność wyłączenia kontroli sądowej w tego rodzaju sprawach. Uważam, że uwzględnienie tego wniosku nie leży w interesie Polski zabiegającej o członkostwo w NATO.
b) decyzje w sprawach powołania do zawodowej służby wojskowej (służby kandydackiej), wydawane przez właściwe organy wojskowe (art. 8 ust. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zwanej dalej w skrócie "ustawą") stanowią bezpośrednią przesłankę (podstawę) powstania stosunku służbowego żołnierzy zawodowych w służbie stałej (art. 8 ust. 1 ustawy). W przypadku zaś służby kontraktowej stosunek służbowy powstaje w drodze powołania, na podstawie stosownej umowy zwanej "kontraktem", zawartej między osobą zgłaszającą się do służby a właściwym organem wojskowym (art. 8 ust. 2). W obu przypadkach zgłoszenie się do służby jest dobrowolne.
Poszukując analogii przy nawiązywaniu stosunku pracy w sferze cywilnej należy stwierdzić, że istota decyzji, o których mowa w art. 8 ustawy, jest tożsama z decyzjami pracodawców cywilnych o przyjęciu bądź nieprzyjęciu kandydata do pracy. W obu przypadkach decyzja pozytywna stanowi warunek konieczny powstania stosunku pracy (stosunku służbowego). Jednakże pracodawca cywilny nie musi podejmować formalnych decyzji administracyjno-prawnych w tych sprawach (z wyjątkiem przypadków przewidzianych w przepisach szczególnych). Jego decyzja pozytywna znajdzie wyraz w postaci zawieranej z daną osobą umowy o pracę, zaś decyzja negatywna możne być wyrażona ustnie bądź pisemnie i nie podlega kontroli sądowej. Rodzi się zatem uzasadniona wątpliwość, dlaczego identyczne pod względem treści decyzje organów wojskowych (art. 107 ust. 1a pkt 1) miałyby być poddane takiej kontroli, skoro żadne racjonalne względy nie przemawiają za tym. Nie wchodzi tu w rachubę także ochrona praw podmiotowych żołnierza zawodowego (kandydata na żołnierza zawodowego), ponieważ dana osoba stanie się żołnierzem dopiero z dniem powołania do służby wojskowej. Łatwo zauważyć, że przyznanie osobie ubiegającej się o przyjęcie do stałej albo kontraktowej służy wojskowej prawa do wniesienia do NSA skargi na decyzje, o których mowa w art. 107 ust. 1a pkt 1 ustawy, oznaczałoby prawną możliwość zaskarżenia do tego organu decyzji negatywnych w tego rodzaju sprawach. Otóż taka możliwość pozostawałaby w kolizji z art. 8 ust. 2a, zgodnie z którym "powołanie do służby stałej lub kontraktowej może nastąpić, jeżeli przemawiają za tym potrzeby Sił Zbrojnych". Te właśnie potrzeby, zdefiniowane w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy, są kryterium decydującym o powołaniu bądź niepowołaniu danego kandydata do zawodowej służby wojskowej. A zatem ingerencja sądowa w tych sprawach nie powinna mieć miejsca.
Wyrażam pogląd, że Naczelny Sąd Administracyjny ani żaden inny sąd nie powinien być organem uprawnionym do kontroli, czy w konkretnych przypadkach decyzje organów wojskowych w sprawie powołania do zawodowej służby wojskowej znajdują uzasadnienie w stanie lub strukturze potrzeb Sił Zbrojnych. Trafna jest uwaga MON (pismo z dnia 10 października 1997 r. skierowane do Prezesa TK), że możliwość zaskarżenia tych decyzji do NSA mogłaby prowadzić do sytuacji, w których następowałoby przyjęcie osoby zainteresowanej do zawodowej służby wojskowej wbrew woli organu wojskowego. Wypada dodać, że w takich przypadkach obowiązek przyjęcia, wynikający z odmiennego stanowiska NSA, pozostawałby w opozycji do nadrzędnego, moim zdaniem, obowiązku uwzględnianiania rzeczywistych potrzeb Sił Zbrojnych;
c) decyzje w sprawach mianowania na stopień wojskowy (art. 107 ust. 1a pkt 3), są również decyzjami wynikającymi z podległości służbowej żołnierzy zawodowych. W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, w czasie pokoju mianowanie żołnierza zawodowego na kolejny stopień wojskowy może nastąpić stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych. Tego rodzaju awans jest zależny od okresu służby na stanowisku służbowym i w posiadanym dotychczas stopniu wojskowym oraz od opinii służbowej. Fakultatywny w tym przypadku charakter mianowania (żołnierz może, ale nie musi być mianowany na kolejny stopień wojskowy) oraz zależność decyzji w tej sprawie od opinii służbowej świadczą o tym, że ten rodzaj decyzji stanowi wewnętrzną domenę organów wojskowych, która nie powinna podlegać kontroli sądowej. Konstytucyjna formacja militarna, jaką są Siły Zbrojne, wyróżniająca się w sposób szczególny charakterem swoich zadań, nie może być poddawana kontroli sądu cywilnego w sprawach dotyczących mianowania na stopień wojskowy. Możliwość ingerencji sądu w takie sprawy byłaby czynnikiem osłabiającym dyscyplinę wojskową oraz lojalność żołnierzy względem przełożonych;
d) decyzje w sprawach zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, o których mowa w art. 107 ust 1a pkt 6, mają charakter wykonawczy względem dyspozycji art. 75 ust. 1 pkt 1 i pkt 9-12 oraz art. 102 ust. 1 pkt 1 i art. 103 ust. 1 pkt 1 ustawy. Wymienione wyżej przepisy nakazują zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej bądź wydalenie kandydata na żołnierza zawodowego ze służby kandydackiej w sytuacjach, gdy inny organ (sądowy, dyscyplinarny, administracyjny lub wojskowy) wydał określonego rodzaju prawomocne orzeczenie (decyzję) stanowiącą przesłankę zwolnienia. Nie wydaje się celowe z punktu widzenia ochrony praw podmiotowych żołnierza zawodowego, aby kognicja NSA obejmowała ten rodzaj decyzji. Przecież organ ten, badając legalność decyzji, o których mowa, sprawdzałby jedynie, czy istnieje prawomocny wyrok lub orzeczenie dyscyplinarne, stanowiące podstawę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej (służby kandydackiej). Uważam, że w razie wniesienia odwołania tak rozumianą czynność weryfikacyjną wykona należycie organ wojskowy wyższego stopnia, działający na podstawie art. 107 ust. 1 ustawy.
W konkluzji należy stwierdzić, że prawo każdego obywatela do sądu, wywodzone z art. 1 Przepisów Konstytucyjnych (obecnie art. 2 Konstytucji RP) nie może być traktowane w sposób dogmatyczny. Każdemu obywatelowi prawo to przysługuje, ale nie w każdej sytuacji i nie w każdym przypadku. Ustawodawca słusznie postąpił, wyłączając spod kontroli sądu administracyjnego sprawy wynikające z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi w jednostkach wojskowych oraz sprawy dotyczące zwalniania ze służby w związku z prawomocnym orzeczeniem sądu lub organu dyscyplinarnego bądź decyzją organu administracji państwowej. Ograniczenie "prawa do sądu" w zakresie spraw wyszczególnionych w art. 107 ust. 1a ustawy należałoby traktować jako środek niezbędny do umocnienia dyspozycyjności, dyscypliny i lojalności kadry żołnierzy zawodowych. Wypada tu powołać się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 1996 r. (sygn. K. 11/95 - OTK Zbiór urzędowy, zeszyt 2(5) z 1996 r. s. 100), w którym organ ten "skłania się do poglądu, że wyprowadzone z art. 1 pozostawionych w mocy przepisów konstytucyjnych prawo do sądu nie musi automatycznie oznaczać niekonstytucyjności wszystkich istniejących dziś ograniczeń drogi sądowej".
Reasumując dotychczasowe wywody należałoby uznać, że sformułowany we wniosku zarzut naruszenia art. 1 Przepisów Konstytucyjnych nie jest zasadny.
3. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 Przepisów Konstytucyjnych również wynika z dogmatycznego pojmowania dyrektywy umacniania i rozszerzania praw i wolności obywateli. Podstawą tego zarzutu jest, jak się wydaje, teza, że ustawodawca w żadnym wypadku nie może korygować zakresu praw i swobód obywatelskich, jeżeli korekta miałaby polegać na ich ograniczeniu w stosunku do stanu dotychczasowego. Takie rozumienie treści art. 67 ust. 1 Przepisów Konstytucyjnych prowadzi jednak do absurdalnego wniosku, że nawet oczywiście błędne rozwiązania prawne nie mogłyby być zmienione, jeżeli zmiana miałaby być niekorzystna dla określonej grupy obywateli, chociaż byłaby pożądana bądź nawet konieczna z punktu widzenia ogólniejszego interesu społecznego.
Jest rzeczą raczej bezsporną, że dodany art. 107 ust. 1a w ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych może być oceniany jako przepis pogarszający dotychczasową sytuację prawną żołnierzy zawodowych. Zawiera ona jednak rozwiązania prawne całkowicie uzasadnione względami pragmatycznymi, które nie pozostają w sprzeczności z dyrektywą art. 67 ust. 1 Przepisów Konstytucyjnych, mającą charakter jedynie kierunkowej wskazówki dla ustawodawcy. Ten ostatni pogląd znajduje oparcie w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 1994 r. (sygn. K. 3/94 - OTK 1994 r. cz. II, s. 143). Według TK art. 67 ust. 1 Przepisów Konstytucyjnych "nie może być rozumiany jako przyznający obywatelom jakiekolwiek prawa podmiotowe. Stanowi on wytyczną polityki prawodawczej państwa, nakazującą organom wyposażonym w stosowne kompetencje (...) umacnianie i rozszerzanie praw i wolności poprzez działalność prawodawczą ujmowaną w jej całokształcie i w dłuższych okresach (podkr. WP). Nie należy natomiast dopatrywać się w nim ogólnego zakazu stanowienia aktów prawotwórczych, które z zachowaniem poszanowania dla chronionych konstytucyjnie wartości ograniczyłyby - dla osiągnięcia uzasadnionych celów - realizację poszczególnych uprawnień".
4. Wbrew twierdzeniu Wnioskodawcy przepis art. 107 ust. 1a ustawy nie pozbawia żołnierza zawodowego ochrony praw podmiotowych w postaci gwarancji proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Gwarancje takie ustanawia art. 107 ust. 1, przyznający żołnierzowi prawo wniesienia odwołania do organu wojskowego wyższego stopnia, które zostanie rozpatrzone z zachowaniem zasad określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Dotyczy to odwołań od wszystkich decyzji wydanych przez organy wojskowe w sprawach określonych w ustawie, a więc także w sprawach wyłączonych z kognicji NSA.
Nie można również zgodzić się z poglądem wyrażonym we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, że pojęcie potrzeb Sił Zbrojnych jest "niedookreślone i stwarzające możliwości dowolnej interpretacji". Artykuł 7 pkt 2 ustawy pod tym pojęciem rozumie "zapotrzebowanie na żołnierzy zawodowych w poszczególnych korpusach kadry zawodowej i korpusach osobowych (grupach i specjalnościach wojskowych), o określonych dla poszczególnych stanowisk służbowych stopniach wojskowych, wymaganiach kwalifikacyjnych i grupach uposażenia, wynikające z etatów jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej i posiadanych środków budżetowych".
Jak z powyższego wynika, potrzeby Sił Zbrojnych są dostatecznie określone, ale ich weryfikacja przez NSA w toku postępowania sądowego, wszczętego na skutek wniesienia skargi przez żołnierza, byłaby rzeczą niewskazaną, a nawet niedopuszczalną z punktu widzenia ochrony tajemnicy państwowej (wojskowej). A poza tym ocena potrzeb Sił Zbrojnych w rozumieniu art. 7 pkt 2 ustawy wymaga odpowiednich kwalifikacji i wiedzy fachowej w dziedzinie wojskowości (obronności). Pytanie, czy taką wiedzę posiadają sędziowie NSA ma charakter retoryczny.
5. Wątpliwości budzi również zasadność zarzutu naruszenia art. 67 ust. 2 Przepisów Konstytucyjnych, wyrażającego zasadę równości obywatela wobec prawa. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się w sprawie tej zasady. Zdaniem tego organu, zasadę równości należy rozumieć w taki sposób, że "równe wobec prawa mogą być podmioty mające takie same cechy wspólne" (K. Działocha, St. Pawela: Orzecznictwo TK 1986-1993 r. W-wa 1996 r. s. 1144). Według pełniejszej wykładni TK "zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w stopniu równym mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary" (ibid. s. 1055). W jednym zaś z późniejszych orzeczeń TK stwierdza, że "W ujęciu konstytucyjnym równość wobec prawa zakłada istnienie wspólnej istotnej cechy faktycznej, uzasadniającej równe traktowanie obywateli" (orzeczenie z dnia 28 listopada 1995 r. sygn. K 17/95 - OTK w 1995 r. cz. II, s. 182).
Przyjmując za punkt odniesienia utrwalony kierunek orzecznictwa TK wypada zauważyć, że wspólną cechą istotną obywateli pełniących zawodową służbę wojskową jest wykonywanie przez nich zadań konstytucyjnych, sformułowanych expressis verbis w art. 8 Przepisów Konstytucyjnych (obecnie w art. 26 Konstytucji RP). Nie zostały natomiast określone w ten sposób zadania Policji, Urzędu Ochrony Państwa ani Straży Granicznej. Formacje te łączy wprawdzie z wojskiem cecha wspólna, jaką jest noszenie munduru. Nie jest to jednak cecha istotna, która obligowałaby ustawodawcę do ustanowienia jednakowych uprawnień dla wszystkich "służb mundurowych". Należy dodać, że to ostatnie określenie może być znacznie szerzej rozumiane; umundurowane są bowiem straż miejska, służba leśna, służba celna i inne służby.
W tym stanie rzeczy skłaniam się ku poglądowi, że odmienne unormowanie ochrony praw podmiotowych żołnierzy zawodowych, w porównaniu z ochroną tych praw przysługującą funkcjonariuszom Policji, Urzędu Ochrony Państwa i Straży Granicznej, urzędnikom państwowym i innym grupom zawodowym nie narusza zasady równości wobec prawa i nie ma ono charakteru dyskryminującego żołnierzy. Unormowanie to uwzględnia natomiast specyfikę służby wojskowej oraz stosunku służbowego żołnierzy zawodowych.
4 grudnia 1997 r.

OPINIA PRAWNA W SPRAWIE WNIOSKU PREZYDENTA DO TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO, DOTYCZĄCEGO KONSTYTUCYJNOŚCI USTAWY Z DNIA 8 MAJA 1998 R. O ZMIANIE USTAWY O NIK
PAWEŁ SARNECKI

Prezydent w przedmiotowym wniosku kwestionuje - jak się wydaje - zgodność z Konstytucją dwu rozwiązań ustawowych:
1. Rozwiązania, polegającego na przyznaniu Marszałkowi Sejmu - w miejsce Prezydium Sejmu, jak to było w dotychczasowym stanie prawnym - uprawnień do powoływania i odwoływania wiceprezesów NIK i członków Kolegium NIK a także nadawania statutu NIK.
2. Rozwiązania, polegające na możliwości nadawania owego statutu przez Marszałka w formie "zarządzenia" co miałoby oznaczać możliwość stanowienia przez niego przepisów prawnych (o charakterze wewnętrznym).
Ad. 1 osobiście sądzę, że oba z tych rozwiązań, tj. zarówno rozwiązanie dotychczasowe (kompetencja Prezydium Sejmu) jak i rozwiązanie przyjęte w nowelizacji z 8 maja br. (kompetencja Marszałka Sejmu), są zgodne z Konstytucją, jako pozostające - w jej świetle - w sferze swobodnego uznania ustawodawcy.
Rozwiązania te oceniać należy z punktu widzenia art. 202 ust. 2 Konstytucji ("NIK podlega Sejmowi), który jest podstawowym, w grę tu wchodzącym przepisem konstytucyjnym. Otóż niewątpliwie "Sejm" w rozumieniu tego przepisu konstytucyjnego nie oznacza jedynie izby, działającej na posiedzeniach i jedynie w tej postaci realizującej uprawnienia, o których tu mowa. Określenie "Sejm" oznacza tu także: tak lub inaczej działających posłów oraz pewne sformalizowane struktury wewnątrz-sejmowe, czyli organy Sejmu. W takim samym, powiedzieć można "szerokim" znaczeniu, określenie "Sejm" znajduje się np. w art. 95 ust. 2 Konstytucji, stanowiącym o funkcji kontrolnej Sejmu. Bezspornymi przejawami tej ostatniej funkcji są np. interpelacje i zapytania, które przecież nie są uruchamiane przez izbę na swych posiedzeniach a mogą nawet całkowicie przebiegać poza jej posiedzeniami. W tym świetle ustawodawca powierzyć może powoływanie wiceprezesów i członków Kolegium tudzież nadawanie statutu NIK - które to uprawnienia są w sposób oczywisty elementami owej "podległości" - albo całemu Sejmowi, albo któremuś z jego organów i to bądź całkowicie swobodnie, bądź za zastrzeżeniem późniejszej akceptacji przez plenum sejmowe itd. Jest dla mnie niezbyt zrozumiałe kwestionowanie rozwiązania, polegającego na powierzeniu wspomnianych uprawnień Marszałkowi Sejmu, w końcu organowi wspomnianemu przez Konstytucję , a aprobowanie (bo tak to wynika z milczenia wnioskodawcy, w całym kontekście sprawy) rozwiązania dotychczasowego, gdy uprawnienia te wykonuje Prezydium Sejmu. Status prawny obu tych organów jest przecież nader podobny.
Trudno byłoby z kolei przyjąć, bez wyraźnego oświadczenia się Wnioskodawcy, że uważałby on za niedopuszczalne wyposażenie, poprzez ustawy, w tego rodzaju kompetencje tak Prezydium Sejmu, jak i Marszałka Sejmu czy też np. komisji sejmowych. Musiałby on bowiem jednoznacznie wysunąć tezę, że wszelkie kompetencje, wynikające z podległości NIK Sejmowi, muszą być załatwiane wyłącznie w postaci uchwał tej izby parlamentarnej (nie wchodząc tu w sprawę tytułu owych uchwał), bez możliwości jakiegokolwiek włączenia tutaj także wewnętrznych organów Sejmu, które mogłyby zamiast swego organu macierzystego podejmować pewne działania. Tylko na marginesie takiej hipotezy można zauważyć, że - z uwagi na specyfikę funkcji kontrolnej Sejmu, w ramach której mieści się przecież wykorzystywanie wielorakich możliwości NIK - takie wyłączenie byłoby nader nieracjonalne. Wydaje się również, że w związku z tym, na miejscu jest także zabezpieczenie konstytucyjnie stworzonej "podległości" NIK Sejmowi również przez stworzenie określonych kompetencji wewnętrznych organów tej izby parlamentarnej w tym zakresie. Gołosłowne jest przy tym twierdzenie Wniosku, że "podległość" o której mowa w przepisie art. 202 ust. 2 Ustawy zasadniczej nie oznacza strukturalnego i organizacyjnego zwierzchnictwa" (str. 4 wniosku). Nie bardzo zresztą wiadomo, co oznacza "zwierzchnictwo strukturalne" i "zwierzchnictwo organizacyjne". "Podległość" z art. 202 ust. 2 oznacza podporządkowanie Sejmowi, przy czym kształt tego podporządkowania, tzn, takie czy inne jego aspekty (funkcjonalne, strukturalne, organizacyjne itd.) ustala Konstytucja i ustawy. Wybór takiego usytuowania NIK tłumaczy się oczywiście historycznie: jest to uniemożliwienie sytuacji, która zdarzała się w Polsce wcześniej, tj. podporządkowania naczelnego organu kontroli państwowej rządowi, czyli temu czynnikowi, który zasadniczo ma być przez NIK kontrolowany i oddania w ręce rządu decyzji, co do sposobu wykorzystania wyników kontroli. Natomiast kształt tego podporządkowania Sejmowi może również polegać na tym, że przepisy konstytucyjne lub ustawowe mogą powierzać pewne elementy realizacji tego podporządkowania, np. prawo zlecania przeprowadzenia kontroli czy też mianowania wiceprezesów itp. także wewnętrznym organom Sejmu. Przyjęcie tezy przeciwnej, opierającej się na rozważanym wyżej, hipotetycznym i ogólnym założeniu, powodowałoby daleko idące konsekwencje i byłoby przeciwne dotychczasowej praktyce prawotwórczej. W każdym razie teza taka winna być niedwuznacznie wyeksplikowana.
Wywody zawarte w wniosku Prezydenta w dużym stopniu dotyczą zagadnienia wewnętrznego czy też samodzielnego statusu Marszałka Sejmu. W tej kwestii przyjąć należy pogląd, że organom wewnętrznym pewnych organów kolegialnych przepisy powszechnie obowiązujące, a więc w pierwszym rzędzie Konstytucja bądź ustawy, mogą przyznawać również uprawnienie odnoszące się do podmiotów funkcjonujących poza danym organem kolegialnym. W tym zakresie owe organy wewnętrzne nabierają charakteru organu samodzielnego, z możliwościami występowania z władczymi kompetencjami wobec najrozmaitszych podmiotów. Przykładami takich rozwiązań z naszego stanu prawnego jest np. Przewodniczący KRRiTV, posiadający na podstawie ustawy o rtv "zewnętrzne" kompetencje, obok kompetencji samej KRRiTV. Przede wszystkim zaś taka sytuacja charakteryzuje premiera i wielu innych członków Rady Ministrów, a także wójta czy inaczej nazywających się przewodniczących organów wykonawczych samorządu. Nie ma też konstytucyjnych przeszkód, aby w jakimś zakresie charakter "zewnętrzny" i samodzielny mogły uzyskiwać w drodze ustawy, pewne wewnętrzne a wieloosobowe organy samej Rady Ministrów (np. KERM czy KOK), co potwierdza praktyka ustawodawcza. Nie w innej sytuacji znajdować się może również, i zależy to od twórcy Konstytucji lub ustawodawcy zwykłego, Marszałek Sejmu czy Prezydium Sejmu, a nawet komisje sejmowe, którym niekiedy ustawy nadają np. uprawnienie do opiniowania czy wyrażania zgody na rozporządzenia lub inne akty rządowe. Należy też, że ustawodawca zwykły może rozszerzać krąg sytuacji "usamodzielnienia" organu wewnętrznego poza organy o takim charakterze, które ujęte zostały w Konstytucji (np. Marszałek Sejmu, Senatu). Ustawy nie mają bowiem jedynie uszczegóławiający, lecz mogą mieć również uzupełniający Konstytucję charakter. Z wniosku, że tylko pewne organy wewnętrzne konstytucyjnych organów państwa zostały wyposażone w Konstytucji w określone uprawnienia "zewnętrzne" (np. Marszałek Sejmu), nie można a contrario wnioskować, że inne organy wewnętrzne takich organów konstytucyjnych (np. Prezydium Sejmu) nie mogą uzyskiwać uprawnień "na zewnątrz" i stawać się w tym zakresie samodzielnym organem państwa. Dlatego np. pomimo braku wzmianki w Konstytucji o Prezydium Sejmu, ustawy dotychczasowe znające pewne uprawnienia tego organu wobec innych podmiotów, nie stały się niezgodne z Konstytucją a pro futuro ustawy nadal mogą przyznawać Prezydium Sejmu czy innym, nieznanym Konstytucji organom "wewnętrznym" jakichś organów kolegialnych, najrozmaitsze uprawnienia, oczywiście w granicach Konstytucji, czyli niesprzecznie z nią.
Ad. 2. Czy "usamodzielniony" przez ustawę organ wewnętrzny, może wydawać przepisy prawne o charakterze wewnętrznym, tj. obowiązujące tylko podległe organowi macierzystemu jednostki organizacyjne?. Konkretnie - czy ustawa może upoważnić Marszałka Sejmu do wydawania pod adresem NIK "zarządzeń"? Odpowiedź w tej kwestii mieści się już częściowo w odpowiedzi na zagadnienie pierwsze. Moim zdaniem ustawa może upoważnić Marszałka Sejmu do nadawania NIK statutu, gdyż jest to element konkretyzacji "podległości" NIK Sejmowi, zawartej w art. 202 ust. 2 i mieści się w strukturze tej podległości. Moim zdaniem bowiem pojęcie "Sejmu" z art. 202 mieści w sobie m.in. również Marszałka Sejmu i w tym sensie NIK "podlega" również i temu organowi, tak jak "podlega" również komisjom sejmowym i dlatego i one uzyskują wobec NIK pewne kompetencje (por. art. 6 ust. 1 ustawy o NIK, w którym mowa o prawie zlecania NIK kontroli również przez "organy Sejmu").
Oczywiście nie byłoby żadnych przeszkód, aby kwestia mająca swe miejsca w statucie, znalazły się w ustawie o NIK. Jest bowiem rzeczą niesporną, że postanowienia o charakterze "statutowym" , tj. określające, w tym przypadku, ilość i rodzaje departamentów NIK, ilość i siedziby delegatur itp. mają charakter normatywny, są przepisami prawnymi. Nadawanie statutu jest więc wykonywaniem funkcji prawotwórczej. Z uwagi na swój charakter, przepisy statutowe są też naturalnie przepisami o charakterze wewnętrznym i jeszcze bardziej oczywistą rzeczą jest to, że "nie mogą być podstawą wydawania decyzji wobec obywateli osób prawnych oraz innych podmiotów" (art. 93 Konstytucji). Decyzja o zawarciu ich w ustawie bądź przekazania do jakiegoś aktu pozaustawowego leży moim zdaniem w zakresie swobodnego uznania ustawodawcy, kierującego się względami np. zupełności regulacji ale i wagi poszczególnych zagadnień czy przejrzystości ustawy. Np. ustawa z dnia 3.VI.1921 r. o kontroli państwowej określiła liczbę departamentów ówczesnej NIK a także decydowała o funkcjonowaniu w jej ramach Wydziału Personalnego, określała stanowisko w obrębie departamentów, dalszą strukturę departamentów i in. (por. jej art. 23). Jednocześnie ustalenie dalszych szczegółów organizacyjnych powierzała Prezesowi NIK (tamże). Powojenne ustawy o NIK wybrały jednak inny sposób regulacji takich zagadnień organizacyjnych, mianowicie w odrębnym akcie prawnym tj. w statucie, którego wydawanie delegowano na inne organy. Przy tym uchwalanie statutu przez inny niż "ustawodawca" organ państwa o tyle nie jest naruszeniem konstytucyjnej zasady podziału władzy, że może być z pewnością potraktowane jako pewien dopuszczalny wyjątek, gdyż także w naszej Konstytucji, jak i na ogół w innych państwach, zasada podziału władzy nie jest rozumiana w sensie absolutnym. Najbardziej ewidentnie świadczy o tym konstytucyjna możliwość wydawania przepisów prawnych przez organy władzy wykonawczej. Wspomnijmy tu, że takim samym wyjątkiem byłoby rozwiązanie, gdyby ów statut był uchwałą Sejmu, który przecież nie jest już "ustawodawcą".
Wybranie przez ustawę, jako nazwy dla nadania statutu, słowa "zarządzenie" także jest moim zdaniem dopuszczalne, gdyż z Konstytucji nie wynika swoisty monopol prezydenta, premiera i ministrów na posługiwanie się tą nazwą.
10 września 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU GRUPY POSŁÓW NA SEJM Z DNIA 24 SIERPNIA 1998 r. (SYGN. AKT K. 29/98)
WANDA WOJNOWSKA-CIODYK

Grupa Posłów na Sejm skierowała w dniu 24 sierpnia 1998 r. wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie sprzeczności art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 8 maja 1998 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmianie ustawy zmieniającej ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. Nr 74, poz. 471) z zasadą państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, ustanowionego art. 2 Konstytucji.
Ustawa zmieniająca z 8 maja 1998 r. uchwalona została w następstwie przyjęcia przez Sejm w dniu 23 kwietnia tego roku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (K.26/97 z 25 listopada 1997 r.), w którym Trybunał rozpatrując wniosek Rzecznika Prawa Obywatelskich, uznał za niezgodne z art. 2 Konstytucji RP przepisy art. 1 pkt 12 i pkt 15 pozostające w związku z art. 9 ustawy z 21 listopada 1996 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, w zakresie, w jakim wprowadzając nowe unormowania prawne uchyla dopuszczalność odliczenia od dochodu podatnika kwot wydatkowanych po dniu 1 stycznia 1997 r. na cele mieszkaniowe wymienione w art. 26 ust. 1 pkt 5 lit. b), e) i f) ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 1997 r. w odniesieniu do sytuacji, w których budowa danego budynku mieszkalnego, nadbudowa lub rozbudowa danego budynku na cele mieszkalne oraz wykończenie danego lokalu mieszkalnego w nowo wybudowanym budynku mieszkalnym, dały już podstawę do dokonania takich odliczeń w 1996 roku lub w latach poprzednich. Ww. przepisy, ustanawiały z dniem 1 stycznia 1997 r. formułę ulg mieszkaniowych polegającą na odliczaniu od należnego podatku za dany rok 19% wydatków poniesionych na te cele, podczas gdy według stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 1996 r., kwota wydatków mieszcząca się w granicach ustalonego limitu, pomniejszała dochód do opodatkowania. Zmiany te zostały wprowadzone bez odpowiedniej vacatio legis.
W wyroku, o którym wyżej mowa, Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził natomiast niezgodności z Konstytucją zaskarżonych przepisów w zakresie, w którym uchyliły możliwość odliczania według zasad obowiązujących do 31 grudnia 1996 r. wydatków dokonanych z tytułu wnoszenia wkładów budowlanych lub mieszkaniowych do spółdzielni mieszkaniowej oraz na zakup budynku mieszkalnego lub lokalu mieszkalnego od osób, który ten budynek lub lokal wybudowały w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o co również wnioskował Rzecznik Praw Obywatelskich.
Stanowisko Trybunału Konstytucyjnego w rozpatrywanej sprawie ukształtowane zostało przy uwzględnieniu następującego założenia:" (...) klauzula demokratycznego państwa prawnego i wynikająca z niej zasada zaufania obywatela do państwa nakładają na ustawodawcę obowiązek takiego formułowania nowych przepisów podatkowych, które szanuje tzw. "interesy w toku", a więc przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte pod rządem przepisów poprzednich. (...). W takim bowiem wypadku ustawodawcę wiąże zasada zaufania obywatela do państwa (czy - mówiąc bardziej poprawnie - zasada lojalności państwa wobec obywatela): jeżeli w przepisie prawa zapewniono obywatela, że przez pewien czas obowiązywać go będą pewne reguły, a obywatel kierując się tym zapewnieniem - rozpoczął konkretne działania, to reguł tych nie można już zmieniać na niekorzyść obywatela. Zawsze jednak spełnione równocześnie być muszą trzy przesłanki: 1) przepisy prawa muszą wyznaczać pewien horyzont czasowy dla realizowania określonych przedsięwzięć (w prawie podatkowym horyzont ten musi przekraczać okres roku podatkowego; 2) przedsięwzięcie to - ze swej natury - musi mieć charakter rozłożony w czasie i nie może się zrealizować w wyniku jednorazowego zdarzenia gospodarczego; 3) obywatel musi faktycznie rozpocząć określone przedsięwzięcie w okresie obowiązywania owych przepisów".(OTK ZU Nr 5- 6/1997, poz. 64, str. 450).
Wniesienia wkładu budowlanego lub mieszkaniowego do spółdzielni mieszkaniowej (jak wynika z dalszych wywodów zawartych w uzasadnieniu wyroku) Trybunał Konstytucyjny nie uznał za przedsięwzięcie gospodarcze rozciągnięte w czasie lecz za zdarzenie jednorazowe, dokonane w oparciu o jeden akt cywilnoprawny, za jaki należy uznać statut spółdzielni mieszkaniowej. Zdaniem Trybunału, jeżeli nawet płatność (m.in. w przypadku wnoszenia wkładu) ulegała rozłożeniu na raty, to dotyczyło to sposobu zapłaty, a nie charakteru zdarzenia gospodarczego jako takiego. Stąd możliwe jest odrębne traktowanie poszczególnych okresów rocznych i uznanie, że skoro zdarzenie takie nie nastąpiło w roku podatkowym 1996 (lub wcześniej), a miało dopiero nastąpić w roku podatkowym 1997, to można już stosować do niego nowe zasady, bo nie zachodzi sytuacja rozłożenia przedsięwzięcia gospodarczego w czasie.(jw. str. 451).
Ustawa zmieniająca z 8 maja 1998 r. nie wykroczyła w zasadzie poza ramy zakreślone treścią omówionego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności nie przywróciła obowiązujących przed 1 stycznia 1997 r. zasad odliczania nakładów wydatkowanych z tytułu wnoszenia do spółdzielni mieszkaniowej wkładów budowlanych lub mieszkaniowych. Należy jednakże w tym miejscu przypomnieć, że Komisje Sejmowe - Finansów Publicznych oraz Polityki Przestrzennej, Budowlanej i Mieszkaniowej, w przedłożonym do drugiego czytania w dniu 7 maja 1998 r. sprawozdaniu z prac nad rządowym projektem tej ustawy, postulowały równe potraktowanie wszystkich podatników, którzy rozpoczęli realizację ulg mieszkaniowych według zasad obowiązujących do 31 grudnia 1996 r., z zastrzeżeniem zgłoszonego wniosku mniejszości o uchwalenie ustawy w brzmieniu zgodnym z projektem a więc nie wykraczającym poza treść rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego. W takim też brzmieniu, głównie z uwagi na potencjalne skutki budżetowe postulowanych zmian (co wynika z dyskusji zarejestrowanej na str. 219-226 Sprawozdania stenograficznego z 17 posiedzenia Sejmu), przedmiotowa ustawa została uchwalona.
Grupa Posłów we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 sierpnia 1998 r. wskazuje na sprzeczność przepisów art. 2 pkt 3 ustawy z 8 maja 1998 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz o zmianie ustawy zmieniającej ustawę o podatku dochodowym od osób fizycznych z zasadą państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, ustanowioną w art. 2 Konstytucji przez to, że przywracając możliwość kontynuowania odliczeń niektórych wydatków na cele mieszkaniowe na zasadach obowiązujących do 31 grudnia 1996 r. aż do wyczerpania ich limitu, nie uwzględnił nakładów przeznaczanych na wnoszenie wkładów budowlanych albo mieszkaniowych.
Prokurator Generalny, jak również Minister Finansów, w przekazanych stanowiskach w przedmiotowej sprawie, zaprzeczają słuszności poglądu Wnioskodawców. W uzasadnieniu - ograniczają się do przytoczenia rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 25 listopada 1997 r. dokonanego w aspekcie zgodności zaskarżonych przepisów z konstytucyjną zasadą państwa prawnego wyrażającej się w obowiązku zachowania pewności prawa i zaufania obywateli do państwa i stanowionego prawa. Nie oznacza to wszakże, że przyjęta wówczas przez Trybunał podstawowa przesłanka decydująca o treści wydanego wyroku, oparta zresztą o dość kontrowersyjną charakterystykę wnoszenia wkładów budowlanych i mieszkaniowych jako procesów gospodarczych, jest wystarczającym argumentem dla uznania zgodności obecnie zaskarżonych przepisów z konstytucyjną zasadą sprawiedliwości społecznej.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie orzekał w sprawach o naruszenie zasady sprawiedliwości społecznej ustanowionej w art. 1 Przepisów Konstytucyjnych obowiązujących przed wejściem w życie Konstytucji z 2 kwietnie 1997 r. W uzasadnieniu dokonanych rozstrzygnięć wskazywał na związki pojęcia zasady sprawiedliwości z zasadą równości. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie TK poglądem, zasada równości polega na tym , że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w stopniu równym, mają być traktowane równo a więc według jednakowej miary tj. bez zróżnicowań dyskryminujących, jak i faworyzujących, co oznacza także sprawiedliwie, prowadząc jednakże również do akceptacji różnego traktowania przez prawo różnych podmiotów (np. w uzasadnieniu orzeczenia K.7/92, OTK I/93, str. 82).
Według stanu faktycznego ukształtowanego wskutek radykalnej zmiany warunków gospodarczych i prawnych po 1990 r., zmieniły się również zasadniczo formy realizacji przez spółdzielnie mieszkaniowe ich zadań sformułowanych w art. 204 ustawy z dnia 16 września 1982 r. - Prawo spółdzielcze (Dz. U. z 1995 r. Nr 54, poz. 288, z późn.zm.). Spółdzielnie pozostały wprawdzie nadal inwestorami spółdzielczego budownictwa mieszkaniowego - podstawowej formy zaspokajania potrzeb mieszkaniowych w dużych miastach - lecz finansowanie robót inwestycyjnych obciążyło w całości, od dnia ich rozpoczęcia aż do zakończenia, członków spółdzielni oczekujących na przydział spółdzielczego prawa do budowanego lokalu.
Finansowanie przez członków spółdzielni budowy lokali mieszkalnych o statusie własnościowego prawa do lokalu spółdzielczego, w rozumieniu Prawa spółdzielczego, wynika z obowiązku wnoszenia wkładów budowlanych. Zgodnie z art. 208 § 1 tej ustawy, członkowie spółdzielni mieszkaniowej obowiązani są uczestniczyć m.in. w kosztach budowy nieruchomości spółdzielczych, który to obowiązek - jak stanowi art. 226 § 1 - wykonywany jest w przypadku oczekiwania na przydział własnościowego prawa do lokalu, przez wniesienie wkładu budowlanego (na zasadach określonych w statucie) w wysokości odpowiadającej całości kosztów budowy przypadających na dany lokal. Podstawą normatywną obowiązku wnoszenia wkładów budowlanych są zatem przepisy ustawy, statut natomiast określa sposób dokonywania wpłat (przeważnie w ratach dostosowanych do harmonogramu robót budowlanych).
Analogicznie unormowane są w Prawie spółdzielczym zasady wnoszenia wkładów mieszkaniowych na budowę mieszkań o statusie lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego. W tym jednak przypadku, skala zjawiska wydaje się niewielka, z uwagi na to, że po zaprzestaniu od 1991 r. dofinansowywania ze środków budżetu państwa kosztów budowy lokatorskich mieszkań spółdzielczych (znaczne umorzenia kredytów mieszkaniowych obciążające budżet), realna możliwość przydzielania mieszkań na prawach lokatorskich występuje w przypadku wcześniejszego wygaśnięcia takiego prawa przysługującego innej osobie.
Przy wysokich cenach materiałów i prac budowlanych, charakteryzujących się stałą tendencją zwyżkową, podjęcie decyzji o przystąpieniu do spółdzielni mieszkaniowej w celu realizowania za jej pośrednictwem budowy lokalu mieszkalnego, tak samo jak podjęcie decyzji o samodzielnej budowie (rozbudowie, adaptacji) domu, wiąże się z koniecznością dokonania perspektywicznej kalkulacji możliwości finansowych rodziny. Możliwość uwzględnienia w tej kalkulacji określonych ulg podatkowych, ma w obu wypadkach jednakowo istotne znaczenie. W obu też wypadkach, na etapie podejmowania decyzji o budowie oraz w początkowej fazie realizacji tej budowy, jej koszt całkowity nie jest możliwy do określenia. Stąd, pełna wysokość wkładu budowlanego wnoszonego do spółdzielni mieszkaniowej określana jest po oddaniu budynku do eksploatacji i ostatecznym rozliczeniu kosztów przypadających na dany lokal. Dla informacji podaję: cena (wskaźnik przeliczeniowy) 1 m2 powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego obwieszczany dla celów obliczania premii gwarancyjnej od wkładów na książeczkach mieszkaniowych za I kwartał w latach 1995 do 1998 wynosił odpowiednio - 860 zł, 1000 zł, 1300 zł, 1660 zł; faktyczną cenę budowy w dużych miastach np. w Warszawie należy oszacować w kwocie dwa razy wyższej, co jest obciążeniem znacznym, koniecznym do rozłożenia w czasie, szczególnie dla średnio zarabiającej rodziny.
Logiczny wydaje się pogląd, aby obywatele ponoszący nakłady na zabezpieczenie własnych potrzeb mieszkaniowych, bez względu na formę realizacji przedsięwzięcia, korzystali z takich samych preferencji podatkowych, a zasady stosowania tych preferencji były względnie stabilne, nie zaskakujące podatników, jak to uczyniła ustawa zmieniająca z dnia 21 listopada 1996 r. (Dz. U. Nr 137, poz. 638), będąca przedmiotem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 25 listopada 1997 r. Konsekwencją postanowień tej ustawy, było również zaplanowanie wydatków budżetowych na 1997 r. na takim poziomie, który (jak wynika z wyżej powołanego sprawozdania z 17 posiedzenia Sejmu), przesądził o odrzuceniu możliwości przywrócenia równego potraktowania podatników znajdujących się w bardzo podobnej sytuacji, co hołdowałoby konstytucyjnej zasady równości i sprawiedliwości społecznej.
Obecnie Grupa Posłów zmierza do osiągnięcia tego rezultatu poprzez skierowanie przedmiotowego wniosku do Trybunału Konstytucyjnego celem stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów uchwalonej na 17 posiedzeniu Sejmu ustawy. Wobec przedstawionych wyżej argumentów, zasadności wniosku nie sposób zaprzeczyć. Pozostaje tylko wątpliwość, czy przedmiotem zaskarżenia nie powinny być powtórnie przepisy ustawy zmieniającej z 21 listopada 1996 r.
13 listopada 1998 r.

OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA WNIOSKU RADY MIASTA Z DNIA 7 MAJA 1998 R.ORAZ WYRAŻONEGO DO W /W WNIOSKU STANOWISKA PROKURATORA GENERALNEGO (SYG. AKT K.30/98)
JOANNA MARIA KAROLCZAK

1. Wnioskodawca, Rada Miasta, wnosi o stwierdzenie, że ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) narusza konstytucyjne zasady równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji) oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu i wyboru miejsca pracy (art. 65). Wykazuje on, że przedmiotowe ograniczenia działalności gospodarczej w nowej ustawie w stosunku do wszystkich osób pełniących funkcje publiczne wymienione w art. 1 i 2 zostały rozszerzone o zakaz pełnienia kolejnych funkcji, a dodatkowo, ograniczenia rozszerzone są o zakaz podejmowania przez członków zarządów gmin, skarbników (głównych księgowych budżetu), sekretarzy gmin i innych osób wydających decyzje administracyjne z upoważnienia wójta lub burmistrza (prezydenta miasta) - przed upływem roku od zaprzestania zajmowania stanowiska - zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy. Ponadto wnioskodawca wskazuje, że istniejący zakaz posiadania kontrolnych udziałów lub pakietów akcji nabrał charakteru zakazu bezwzględnego. Zaostrzono także zakaz prowadzenia działalności gospodarczej. Zdaniem wnioskodawcy ograniczenia przewidziane w art. 7 ustawy powodują utrudnienia uzyskania innego zatrudnienia (po zakończeniu zatrudnienia w urzędach gmin) dla osób wydających decyzje. Ponadto przepisy te wprowadziły zakazy w toku trwania aktualnej kadencji członków zarządów gmin, co spowodowało naruszenie zasady kadencyjności tych organów.
2. Prokurator Generalny na wstępie zauważa, że przedmiotowy wniosek odbiega w zasadniczy sposób od upoważnienia udzielonego przez Radę Miasta Gdańska Prezydentowi Miasta Gdańska, które obejmuje opracowanie wniosku do Trybunału Konstytucyjnego jedynie w zakresie art. 4 i 7 ustawy i stąd odnosi się tylko do tych przepisów. Prokurator nie podziela ogólnych zarzutów wnioskodawcy, powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego nie stwierdzające niekonstytucyjności ograniczeń wykonywania dodatkowej pracy przez funkcjonariuszy państwowych i samorządowych. Wszyscy pracownicy (funkcjonariusze) z art. 2 ustawy to osoby pełniące służbę publiczną, której pełnienie wymaga eliminacji sytuacji i okoliczności mogących kolidować z wykonywaną pracą. Nie można porównywać tych grup pracowników z innymi pracownikami (niepełniącymi funkcji władczych) lub innymi pracownikami spoza sfery służby publicznej.
Wniosek co do art. 65 Konstytucji Prokurator uznaje za chybiony, gdyż nie dotyczy on wykonywania pracy dodatkowej. W konkluzji Prokurator w całości nie podziela nie podziela poglądów Wnioskodawcy co do niekonstytucyjności zaskarżonych przepisów.
3. Podzielam stanowisko Prokuratora Generalnego.
W kwestii naruszenia zasady kadencyjności Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu K. 24/97 uznał za zbyt daleko idący pogląd, iż przepisy Konstytucji statuują zasadę stabilizacji personalnej rady w okresie całej kadencji, a wszelka ingerencja ustawodawcy - mogąca pośrednio wpłynąć na zmianę składu osobowego organu - poza najzupełniej wyjątkowymi i szczególnie uzasadnionymi wypadkami - stanowi naruszenie postanowień przepisów. Nawet gdyby przyjąć, że z przepisów wynika zasada ochrony składu osobowego gminy przez okres trwania całej kadencji, to wówczas należy wyważyć zachodzący w danej konstrukcji prawnej stosunek tak sformułowanej wartości do innej, niewątpliwie ważnej, wartości konstytucyjnie chronionej, będącej podstawą regulacji antykorupcyjnych, a mianowicie - interesu publicznego. Nie podlega wątpliwości, że w interesie publicznym leży ochrona autorytetu państwa oraz zapobieżenie sytuacjom kryminogennym w strukturach władzy publicznej, a więc cele jakie urzeczywistnia przepis ustawowy. Co więcej, interes publiczny jest tu na tyle wyrazisty i oczywisty, że musi przeważać nad wieloma innymi przez Konstytucję chronionymi wartościami. Skoro w danej sytuacji wartość ta ma charakter nadrzędny, nie jest w interesie państwa utrzymanie stanu z nią niezgodnego dłużej niż to konieczne; dodatkowo przemawia za tym okoliczność, że nie zostaje naruszona przy tym wola wyborców, gdyż - ewentualne - uzupełnienie składu rady następuje z ich udziałem i z poszanowaniem ich woli.
Nie można także mówić o utracie przez członków rady nabytych praw. Mandat radnego jest nabywany w specyficzny sposób w drodze wyboru i jego piastowania nie daje się utożsamić ze słusznie nabytym prawem podmiotowym, odnoszącym się do całego okresu kadencji. Prawo do sprawowania mandatu nie stanowi "prawa nabytego" w rozumieniu odnoszącym się do sfery prawa cywilnego, administracyjnego czy ubezpieczeń społecznych i nie można tu mechanicznie stosować zakazów i nakazów odnoszących się do tych sfer. Ponadto nie istnieje prawo - w znaczeniu chronionego prawa podmiotowego (uprawnienia) - członka rady do bycia powołanym w skład władz spółki prawa handlowego, nawet jeśli taką zdolność posiadał (K. 29/95, K. 24/97). Uzyskanie mandatu radnego nie stanowi w sensie prawnym gwarancji, iż wybrana osoba będzie pełnić mandat przez całą kadencję (ordynacja wyborcza przewiduje różne sytuacje, w których może on wygasnąć).
Ze względu na publiczny charakter funkcji radnego ustawodawca ma też większą swobodę do ingerowania w jego sytuację prawną w okresie kadencji, m.in. poprzez ustanawianie zakazów i ograniczeń w sprawowaniu dodatkowych funkcji czy wykonywania zatrudnienia. Dotyczy to zwłaszcza uchwalania przepisów eliminujących zjawiska patologiczne, które nie mogą być uznawane za naruszające zasadę zaufania obywateli do państwa, lecz wręcz przeciwnie jako służące jej umacnianiu. Tak więc rozbudowa katalogu sytuacji, w których mandat ustanie przed upływem kadencji, nie staje się automatycznie sprzeczna z Konstytucją (K. 24/97). Ponadto, nowa regulacja nie zmienia wstecz sytuacji podmiotów łączących mandat z zatrudnieniem, a jedynie wprowadza zmianę na przyszłość, w odniesieniu do pozostającego okresu (K. 29/95).
Trybunał Konstytucyjny podkreśla też, że sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki (W. 2/94, K. 24/97). Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych czy organizacji związkowych bądź w sferze zatrudnienia. Przyjęcie mandatu przedstawicielskiego może więc wpływać zawężająco na swobodę wyboru lub zachowania miejsca pracy, ponieważ ustawodawca może nakładać na radnych różne ograniczenia w odniesieniu do ich działalności zawodowej, pod warunkiem że pozostają one w racjonalnym związku z interesem publicznym, któremu mają służyć, a zakres ograniczeń będzie współmierny do rangi tego interesu (K. 29/95). Wprowadzenie zakazu łączenia mandatu radnego z pełnieniem funkcji i zajmowaniem stanowisk we władzach zarządzających, kontrolnych lub rewizyjnych spółek, o których mowa w zakwestionowanych przepisach, pozostaje w racjonalnym związku z interesem publicznym i jest współmierne do jego rangi. Ustawodawca ma kompetencje do dokonywania takich zmian, zwłaszcza w okresie przemian ustrojowych niosących za sobą tworzenie lub nowe ukształtowanie istniejących instytucji prawnych (K. 24/97).
Można odwołać się także do starszego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, które znajduje nadal zastosowanie. Wprawdzie literalne brzmienie przepisów art. 32 ust. 1 Konstytucji z 1997 r. i art. 67 ust. 2 przepisów konstytucyjnych różni się, jednakże ich istota - ustanowienie konstytucyjnej zasady równości w prawie i wobec prawa - jest bardzo zbliżone (K. 24/97).
Zasada równości wobec prawa, tak jak ją ujmował art. 67 ust. 2 przepisów konstytucyjnych, polega na tym, że wszystkie podmioty prawa (adresaci norm prawnych), charakteryzujące się daną cechą istotną (relewantną) w równym stopniu, mają być traktowane równo. A więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących. Podstawowe, ale nie wyłączne cechy, ze względu na istnienie których nie wolno różnicować obywateli pod względem prawnym wymienia art. 67 ust. 2 (U. 7/87, K. 10/96). Z punktu widzenia równości należy ustalić, czy zachodzi podobieństwo jej adresatów, a więc czy możliwe jest wskazanie istnienia wspólnej cechy faktycznej lub prawnej uzasadniającej ich równe traktowanie (K. 17/95). Tylko jeśli kontrolowana norma traktuje odmiennie adresatów, którzy charakteryzują się wspólną cechą istotną, to mamy do czynienia z odstępstwem od zasady równości, nie zawsze jest to jednak równoznaczne z istnieniem dyskryminacji lub uprzywilejowania zakazanego przez art. 67 ust. 2 przepisów konstytucyjnych. Konieczna jest jeszcze ocena kryterium, na podstawie którego dokonano owego zróżnicowania. Równość wobec prawa to także zasadność wybrania takiego, a nie innego kryterium różnicowania podmiotów prawa. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał również związek zasady równości z zasadą sprawiedliwości, dopuszczając zróżnicowanie w prawie, o ile jest ono usprawiedliwienie (K. 17/95).
Odnośnie zarzutów co do naruszenia konstytucyjnej zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu z art. 65 ust. 1 Konstytucji, to możliwe jest jej ograniczanie w drodze ustawy i za względu na ważny interes społeczny (art. 22). Jak wynika z wyżej przedstawionych argumentów Trybunał Konstytucyjny konsekwentnie stoi na stanowisku, że niektóre grupy pracowników czy funkcjonariuszy muszą podlegać szczególnym ograniczeniom ( i z tego punktu widzenia wszyscy będący w takiej samej sytuacji i charakteryzujący się wspólną cechą istotną są traktowani równo) ze względu na ważny interes społeczny i pełnioną służbę publiczną. Nie można więc mówić o naruszeniu zasady z art. 65 Konstytucji, gdyż wybór zawodu czy miejsca pracy zostaje dokonany świadomie i nie jest narzucany. Ograniczenia narzucane zaś danej funkcji nie stoją w sprzeczności z tą konstytucyjną zasadą. U podstaw wszelkich ograniczeń w tym zakresie leży bowiem dążenie do zapobiegania podejrzeniom o stronniczość lub interesowność osób pełniących funkcje publiczne (K. 24/97, U. 2/94, W. 17/93) i ochrona prawidłowego funkcjonowania samorządu terytorialnego.
W opinii wykorzystano następujące orzeczenia i uchwały Trybunału Konstytucyjnego:
* orzeczenie z dnia 9 marca 1988 r., U. 7/87
* uchwała z 2 czerwca 1993 r. , W. 17/93
* uchwała z 13 kwietnia 1994 r., W. 2/94
* orzeczenie z dnia 28 listopada 1995 r., K. 17/95
* orzeczenie z dnia 3 września 1996 r., K. 10/96
* orzeczenie z 23 kwietnia 1996 r., K. 29/95
* wyrok z dnia 31 marca 1998 r., sygn. K. 24/97
5 stycznia 1999 r.


Biuro Studiów i Ekspertyz, 1999 r.